2010年4月30日 星期五

法律的概念

好,本日說說哈特的《法律的概念》,似乎近期看的多是法理學書籍……

全書就是要回答「法律是甚麼」的三項議題,即︰

1. 法律義務與威脅命令的異同
2. 法律義務與道德義務的異同
3. 甚麼是規則,在何種程度上法律屬於規則的問題

據作者說,三個問題回答的共同部分,就是法概念的核心要素,「這一組核心要素對於闡明『法律』這個概念來說具有無與倫比的重要性」(p. 23)。

之後作者開始分析奧斯丁(John Austin)及與其有相類似觀點的理論,即聲稱法律是「以威脅為後盾的命令」。作者以搶匪威脅銀行職員為例,指出命令是對特定的人指示特定行為,而法律則具有普遍性,影響的人及範圍是廣泛的。此外,不同於威脅命令只在情境之中有效,法律具有持續性,想要群眾不斷地遵守。現代國家法體系還有兩個重要的概念,即至高的權力,與獨立的法體系。那麼,將法律定義為,「由獨立主權者對從屬者發佈的一般命令,並以威脅為後盾」,是否就能使奧斯丁的理論得到完善呢,這就進入作者討論的另一部分,即法律的多樣性。

奧斯丁的理論在法律多樣性中主要受到三項質疑︰法律的內容、法律的適用範圍與法律的起源模式。在法律的內容上,授與個人法律權利可以做某些事的法律,例如契約、遺囑、婚姻的法律,很難說是以「威脅」為後盾,因為人們可以做或不做這些行為。在規劃國家權力的法律,例如行政、司法、立法劃分,尤其是立法權中,說贊成法案的人「服從」該法案也相當奇怪。關於法律的適用範圍問題在於立法者的自我設限,立法者自我設限必須建基於以下劃分︰立法者的官方身分與私人身分不同。然而這種劃分需透過授與權力規則才可理解,而不是脅逼命令的法律。法律的起源模式,則涉及習慣的問題,習慣的法律承認並不是來自主權者的認可或默認,其法律地位並非因為有意識的法律創設行為,這也與脅逼命令模型有差別。

脅逼命令模型主張,主權者與習慣地服從規則的臣民關係,是法律社會不可或缺的要素。但作者以一虛構的君主Rex I的統治為例,假如臣民對Rex I的命令是習慣地當成法律服從,那麼當Rex I死後,臣民為甚麼還要服從他的繼承者(例如Rex II)呢。如果說是習慣服從,則Rex I死後已無需遵守「服從Rex I」的習慣了。Rex II得到臣民服從,明顯不是因為服從Rex I的習慣,而是有某種「繼承規則」,令Rex II有「權利」與「資格」繼續Rex I的立法權。為了使立法權威具連續性(continuity),臣民的服從並不能只因為習慣,而需要認同了某種取得立法權威的規則。作者指出,習慣與社會規則之間,有三處不同的地方︰

1. 習慣可以只是行動的同一,但規則偏離則會受到批判
2. 不僅規則偏離會受到批判,而且偏離了規則本身已經是受到批判的好理由
3. 規則具有內在面向,即規則存在需要有某些人將該行為視為整個群體必須遵從的普遍標準,成員「應當」、「必須」、「應該」這樣做,這樣做才是「對」的

立法權威的連續性就是建立於規則的接受上,規則表明了Rex II(與其後的符合規則繼承者)擁有立法權利,即使在他們實際開始這樣做之前。

另外法律的持續性(persistence),即以往法律在立法者變改後依然適用,也表明法律非為習慣服從的命令,而是對規則的接受。只有透過基礎規則規定甚麼是社會行為標準,「也就是誰有權立法」,法律才能具有超級時間限制的特性。

脅逼命令模型著重的無限制立法者主張也受到作者批評,因為其忽略了對理解法體系基礎非常重要的五項重點︰

1. 授予立法資格的規則限制了立法者的立法方式
2. 證實某法案為法律不需要「主權者」或「不受限制的立法者」,只要證明該法案是由現存規則授予立法資格的立法者制定即可
3. 證實法體系存在不必要證明最高的立法者不受限制,只需證明授予立法資格的規則沒有授予更高權威給境外的人
4. 法律上受到限制的最高立法機構,不同於法律上不受限制的立法權威
5. 立法者服從於他人與否的習慣不等於立法規則有否限制立法者

至於說立法者背後的主權者(例如選民),也是不準確的。立法權力的法律限制並不是選民的「默示命令」,例如美國憲法的修改並不是選民意願的充分表徵。而且選舉人也是受法律限制的,不能說選舉人是既命令自己,又使自己服從。

通過對脅逼命令模型的批評,作者帶出自己的法律概念,即初級規則與次級規則的結合。初級規則要求人們做或不做某些行為,而次級規則規定的則是,「人們可以透過做或說某些事,而引入新的、取消或修改舊的初級規則,或者以各式各樣的方式確定它們的作用範圍,或控制它們的運作」(p. 106)。初級規則課以義務,對象是人們的具體行為或變動;次級規則授予權力,不只「規定人們的具體行為或變動,也規定導致責任的創設或改變,此二者所需的相關運作方式」。

要注意的是,初級規則與次級規則的結合旨在說明法學思想架構的諸多概念,而不是說任何稱為「法」的對象都可以找到初級規則與次級規則,因為「法」的運用十分歧異。

有些理論會將義務視為在不服從時遭受懲罰的機會或可能性,作者指出,這種預測式詮釋只以外在觀點描述規則,而規則的內在觀點描述,即成員如何看待規則,並因此產生「義務」與「責任」,其實是同樣重要的︰

在任何時刻,任何依照規則(無論是不是法律的規則)運轉的社會生活,皆可能處於以下兩種不同類型的人所構成的緊張關係中,一方面,有一種人接受規則並自願合作以維持規則,也願從規則的角度來看待他們自己和他人的行為;另一方面則是那些拒絕規則的人,他們從外在觀點來看待規則,而將之視為懲罰可能發生的徵兆。任何渴望公正地處理此事實的複雜性的法理論所面對的困難之一,就是要同時記得此二種觀點的存在,而不要在進行界定時遺漏其一(p. 118)。


一個沒有立法機構、法院或任何種類之官職的社會,唯一的社會控制手段就是群體對其標準行為模式的一般態度,即義務規則,作者稱此為「課予義務之初級規則」的社會結構。這類社會結構只能在小型社群中成功,假如不是小型社群,義務規則的社會控制便會出現以下缺陷︰不確定性,即對缺乏解決甚麼是規則的準則;靜態,即缺乏更改規則的辦法;無效率,即誰決定規則是否被違反,又由誰執行「制裁」的爭議。

為了補救「簡單社會」的三個缺陷,三項次級規則就出現了,也就是以承認規則指出具有甚麼特徵的才是規則,補救不確定性;以變更規則授權社群內的某人或團體引進或廢止初級行為原則,補救靜態;以裁判規則指定裁判者與裁判程序,補救無效率。作者認為,「如果我們回去仔細思索由課予義務之初級規則與承認、變更和裁判等次級規則之結合所產生的結構,我們在此顯然不僅僅擁有了法體系的核心,而且在困惑著法學家和政治理論家二者之許多現象的分析上,也擁有了最強而有力的工具」(p. 127)。

作者由此帶出了一種可作為法體系基礎的社會情境︰屬於次級規則的承認規則被人們接受,而且被用來辨識課予義務的初級規則。由此,民眾及官員就有了辨別課予義務的初級規則之權威性判準,即「法源」以及不同判準的優先層級。所謂法效力(validity)與法實效(efficacy)分別是對承認規則的內部與外部描述︰法效力指的是被大家接受的承認規則用於法體系中的某項規則上,而法實效則是指一項規範某種行為的規則被普遍遵守。當法官說「某規則是有效的」時,他已預設了法體系具有普遍實效。

某程度上承認規則是最高的及終極的,因為法體系中其他規則都以承認規則鑑別,因而是最高的;而承認規則的效力不能用其他規則來衡量,因而是終極的。但這裏承認規則的終極性不代表承認規則的效力是被假設的(assumed),而只能說是預設(presupposed)人們普遍接受以承認規則鑑別法律的事實。「如果該預設被質疑,我們大可以從實際的運作中去查證︰我們可以看看法院如何鑑別某規則是不是法律,並且看看這些預設在這些鑑別的運作中,是否被普遍地接受或默認」(p. 141)。承認規則是否存在,是事實的問題;不過承認規則也可以「內部陳述來表達,由其使用者,在鑑別法律的活動中,表現其效力」。

關於法體系存在的最少必要條件,作者作出以下描述︰

一方面,那些符合法體系終極判準,因而是有效的行為規則,必須普遍地被服從;另一方面,這個法體制當中提供效力判準的承認規則,加上變更規則與裁判規則,這些次級規則必須被政府官員實在地接受,作為衡量官員共同行動、公共的標準(p. 151)。


法律是透過一般化的標準向人民傳播的,而傳播的方式有兩種︰

傳播一般化的行為標準有兩個看起來十分不同的方式,這兩個方式使得這些標準能夠在被適用於一連串之後將遇到的情況之前,先被傳播出去。其中一個方式在最大限度上使用一般化分類詞項(general classifying word),而另一個方法則是在最小限度上使用一般化分類詞項。第一個方法的典型,我們稱為立法,而第二個方法的典型,則是判決先例(p. 164)。


但是兩種方法都會帶來不確定之處,判決先例會出現甚麼情況下才可以說當下的情況與先例有關,而相關程度又有多大的疑問;立法,或者一般化的語言,所能提供的指引不可能應對經驗上所有變化,從而令一般化規則需要作進一步解釋。這些不確定之處構成了法律的開放性結構(open texture),「為了使用包含一般化分類語彙的傳播形式來傳達事實情況,邊界地帶的不確定性是我們必須付出的代價」(p. 169)。各種體系皆以不同方式,折衷於兩種社會需求之間︰確定的規則,使個人能夠以規則指導自己的行動;選擇的空間,使個案之間的相同與相異之間得到充分考慮。過分著重規則確定性,只會造成形式主義或概念主義;過分著重自由選擇,則漠視了立法語言提供的限制,兩種極端都是不可取的。

面對法律的開放性結構,立法機關會採用策略來回應,例如制定相當一般化的標準,再授權不同行政機關依特定需求制定規則;或者使用「合理的」概念,以表示人們大致上共通的判斷,將衡量的任務交予個人,但個人也會受法院糾正。

法律的開放性結構也意味著,法院需要在「邊際地帶」的個案中以具體情況作出判斷。作者認為在這種情況中,法院「發揮著創造規則的功能。此項功能就像行政機關在將可變標準具體化時所做的。在判決先例必須遵守原則(stare decisis)堅定地被承認的體系中,法院的這項功能十分地類似於行政機關被授權行使之規則制定權」(p. 179)。關於法院「裁量權」這部分,是哈特與德沃京的爭議重點之一,不過還是在說本書後記時再詳述。

要注意的是,只有在法律邊緣處才會出現開放性結構,有很大部分行為領域,其實是可以成功地以規則規範的。因此法律的開放性結構並不代表規則失去意義,也不代表法律只是法院的個別裁量。法院,就如遊戲的裁判員一樣,是體系的一部分,是以規則的內在觀點作出判決的。裁判員參與的是「依規則進行的遊戲」,而不是「裁判員自由裁量規範的遊戲」,這點法院也一樣。規則懷疑論的觀點過分著重規則的不確定性,忽略了規則也是維持體系運作的支柱。

承認規則的不確定性涉及「最高立法機關之法律權能的問題」,也因而牽涉到「法效力的終極標準」。關於最高立法機關權限的規則可能不確定,但法院怎樣可以判斷最高權威的標準呢,作者認為可以其他既有的規則來解決,又或者是「成者為王」,權力在事後才獲得權威。前者在一般情況下是可行的,而後者則只可出現在「十分基礎的事物之邊緣處」。

關於正義,作者認為正義的觀念有兩個面向,其一是「等者等之,不等者不等之」的規範歸結出來的恆常特徵,其二是移動的判準,以決定在不同目標下的不同個案,隨應用的事物類別有異。法律上的正義可以是指依規則進行,但也可以是評價法律本身有沒有符合「等者等之」的原理。關於法律與正義理念間的關係,作者提到︰

在正義的理念和社會利益或福祉之間,我們必須注意一個重要的銜接點。社會變遷或法律很少能夠符合或促進所有人類的福祉。法律只能提供最基本的需求,例如警察的保護或修築道路,才比較接近這理念。在大部分情況下,法律只能犧牲其他利益,以造福某個階級的人民。……然而我們卻明白,如果我們的選擇沒有事先考慮到所有族群的利益,那麼我們就會被批評為黨同伐異,因而是不義的。反過來說,如果在立法前公正地考慮過所有族群的主張,即使結果可能為其他人們而貶抑某個族群的主張,也可以免於這個責難(p. 216)。


至於義務與責任的道德規則與法律規則是否相關,作者認為兩者之間有以下的相似性︰

1. 約束力不需要依靠個人對義務的同意,而是來自要求服從的社會壓力支持
2. 遵守規則是對社會生活的起碼奉獻,遵守本身並不值得褒揚
3. 規範了反覆出現的個人行為,而不是偶發情況

但是道德的以下特徵也與法律的特徵有分別︰

1. 重要性︰道德的本質在於被視為必須努力維繫的事物
a. 為維繫道德標準不惜犧牲個人興趣
b. 社會壓力努力令道德標準成為理所當然
c. 道德標準未能得到普遍接受會使個人生活發生重大且不合人意的改變

法律當然也可能有重要性,但只要未被廢止,沒有重要性的仍可是法律。相反,道德失去重要性,就不是道德了。

2. 豁免於有計劃的改變︰法律可以用既定程序有意識地創立、改變、廢除,道德則不能用有計劃的行動來改變,不能存在「道德上的立法機關」

3. 道德違反的自主性︰在法律上,被告無法遵守他所觸犯的法律,並不能排除他的法律責任;但在道德裏,「我是不得已的」是可以接受的辯解。不過要注意的是,「辯解」(excuse)不等於「證立」(justification),不得已與沒有做在道德上仍是有分別的,道德並不單是指非外在行為的控制形式。

4. 道德壓力的形式︰典型的道德壓力是訴諸內在形式的,即強調道德規則本身即有重要性,沒有這種內在形式的壓力,就不會有像道德義務一般獨特的地位。而法律可以只用身體的處分或不快的後果威脅違反者,而不訴諸內在形式,這與道德壓力不同。

關於法律與道德的關連,作者也討論了自然法與法實證主義理論。作者指出自然法理論假設了萬事萬物都會追求某種「目的」,任何能達到這些目的之事就可被視為應該做的。但作者的意見是,這種自然的目的論卻「幾乎抹去關於規律性事件的陳述和關於應然事件的陳述之間的差異,它也混淆了人類有意識實現目的和其他生物與無生物之間的差異」(p. 243)。許多人類的行動是為了自我保存,這是因為大部分人都希望活下去,而不是人類的本有目的就是自我保存。在討論法律與道德的關係時,需要關注人性的某些特性,原因在於「我們所關心的,是那些為了持續存在而設的社會體制,而不是那些自殺俱樂部」。為了考察法律與道德的關係,應該先理解奠基於「人類、自然環境和意圖的基本真理上」,社會組織賴以有效維作的行為規則,作者稱之為「自由法的最低限度內容」,當中包括下列五點︰

1. 人的脆弱︰人們有時候有攻擊他人的傾向,也通常容易受到身體的攻擊——由此,禁止殺人與造成身體傷害的暴力就有存在必要了。

2. 近乎平等︰沒有任何力量的差距能夠使某個人不與人合作,就能夠主宰或壓逼他人——所以自制與妥協是必須的,這是法律與道德義務的基礎。

3. 有限的利他主義︰人的利他主義有遠近親疏之別,也不是經常性的——因此需要有要求自制的規則。

4. 有限的資源︰食物、衣服、居所都不能無限量供應——財產制度與相關規定由此出現。

以上四點都是不能由個體改變其義務與範圍的靜態規則,而社會分工與交易則需要動態的規則,對人們彼此未來的行為創造起碼的信任︰

5. 有限的理解和意志的力量︰並不是每一個人都能看到合作的長期利益與善意力量——所以需要「制裁」,一方面作為服從的動機,另一方面也保證了自願守法的人不會因不守法的人而犧牲。體制性制裁也是建立在近乎平等的基礎上——假如有某個人可以凌駕所有人,犯罪者的力量就會凌駕於執法者的力量,制裁也就無法執行了。

法實證主義者說「法律可以有任何內容」,但作者表示,對於法律的適當描述,「在定義和一般的事實陳述外,我們還要為第三種陳述的範疇保留空間︰這些陳述旨在指明人類和其所生活的世界之偶然地,而非邏輯上所擁有的明顯特質」(p. 253),也就是上述「自由法的最低限度內容」。

法律和社會既有的道德,其實未必一定需要將他們的最低限度保障和福祉擴及所有人,而只需要給予某些人一個相互自制的體系。以權威為基礎的強制力可以只針對犯罪者執行,因為他們受到規則保護,卻破壞了規則;但也可以用來鎮壓以維持那永遠處於劣勢的被統治族群,令受壓逼者成為體系的受害者。法律體系既包括自願接受規則時的行為態度,也包括僅僅是服從與勉強同意的行為態度,在兩種極端之間,對法律的態度組成了不同形式的組合。法律體系,相比只以初級規則作社會控制,「成果是我們對於變化、確定性和效率的適應力」,但「代價則是中央集權有被用來壓逼那些服從規則的人們之虞」(p. 256)。法律與道德的關連不是簡單地必然的,作者舉出六種容易引起兩者關係誤解的形式︰

1. 權力和權威︰法律體系必須奠基在道德義務感或對體系的道德價值信念之上,因為它不能僅僅是建立在某人支配他人的權力上。

作者指出,這種說法混淆了自願接受規則與因道德而接受規則之差異,前者可以是基於長遠利益、不經反省地接受傳統、只是想跟著別人走等無關道德的因素。即使以內在觀點接受規則,也不能說是一種道德判斷︰有法律義務不一定要以有道德義務為前提。

2. 道德觀對法律的影響︰作者認為必須承認的是,法律體系的穩定部分地依賴於法律和道德的對應。如果這就是所謂「法律與道德的必然關係」,「法實證主義者」不能否認這些事實存在。

3. 解釋︰法律的意義有疑問時,法官「權衡」與「平衡」的判決表示了法律與道德的必然關係的證據。

作者指出,這種說法忽略了立法過程經常是昧於社會價值、「不自覺的」或是論證不當的。

4. 法律的批評︰「好」的法律體系必須符合正義或道德要求。

作者的回應是,假如社會道德是建立於迷信上,這種說法看來就並不適合。而且,儘管有些具有初級與次級規則結構的國內法體系,公然地違反而嘲弄正義原則,但他們也能長久存在。

5. 形式合法式和正義的原則︰即當犯法的人原本都有能力與機會遵守法律,以及合符法律的程序標準,就能實現最起碼的正義。

作者認為,如果「法律與道德的必然關係」是這種意思,或許是可接受的,但不幸的是,符合這些標準的法律體系仍然可能非常邪惡。

6. 法律效力和抵制法律︰不符合道德的法律不是「狹義的法律」

作者指出以廣義的法律概念作分析有兩點好處︰

1. 令人注意到法律可以是不道德的,從而令人民在官方體系之外思考是否應該服從法律規則
2. 拒絕承認不合道德的規則具法律效力,會過度簡化道德問題的多樣性,例如蘇格拉底式的「我是否要服從因我違抗法律而對我施加的懲罰,或是要逃跑?」道德難題。只有法律的概念可以區分法律是否有效和是否合乎道德的問題時,才能看到這些不同問題的複雜結構和多樣性。

使用初級規則與次級規則結合的概念分析法律,會產生國際「法」是否法律的疑問︰國際法既缺乏變更規則與裁判規則提供立法機構和法院,也沒有統一的承認規則作為辨別法律的一般性判準。作者指出,要證明國家之間存在課予義務的規則,只需要在國家的實際行為上,觀察到有些規則總是被經常遵守,即使要犧牲一些代價;國家依規則提出權利主張;違反規則會受到其他國家批評,相關國家也可據此要求賠償或實施報復,這樣就足夠了。缺乏立法機關、統一法庭與官方制裁的確使國際法較像原始法律與習慣法,而且國際法沒有,也不是必須有基本規範,或者承認規則來判別其他規則的效力,使國際法與國內法的形式與功能相當不同。國際法可以充分類比於國內法,只是有關內容上的,而在內容上的類比,沒有其他社會規範像國際法如此與國內法相近,僅此而已。

正文完結後就是本書第二版的後記,這是哈特對德沃京批評的回應,因為內容並不艱澀,回應也很全面,大概很適合用來作法理學課堂的教材。

關於法理學的範圍,哈特這樣回應德沃京︰

我的主張是,德沃京稱為「詮釋性」的部分評價性的法理學命題,並非是法理學和法理論唯一適當的議題,一般性、描述性的法理學也具有重要的地位。在回應我如上的主張時,他承認情況的確如此,並且他也表明,他諸如「法理學是裁判的總則部分」的觀察需要加以限縮,因為如他現在所說的,這只有「在關於意義的問題上,對法理學而言才是真實的」。對「法理論唯一適當的形式是詮釋的和評價的」此種看來誇大而且,如德沃京自己所稱,「帝國主義式」的主張而言,這是一個重要而值得歡迎的修正(p. 304)。


而德沃京對哈特關於社會規則的批評,也令哈特對自己的理論作用下列修正︰

1. 德沃京認為,我的說明忽略了以下二者的重要差異︰在團體的慣習性規則中展現出來的慣習性共識,以及在團體個別成員之間之主動一致實踐中所展現出來的獨立信念的共識。如果團體對規則的普遍遵守,是其個別成員接受規則的部分理由的話,此規則就是慣習性的社會實踐;相對地,像團體共享的道德那樣主動一致的實踐,不是由慣習所構成的,而是由團體成員普遍地持有相同但獨立的理由,且大家都基於這樣的理由來行動。


2. 德沃京也正確地主張,我對於社會規則的說明,只能適用於在上述意義下的慣習規則。這大大限縮了我的實踐理論範圍,而且我現在並不認為它對道德(不論是個人道德或社會道德)的說明是健全的。但儘管如此,這個理論對慣習性社會規則的說明仍是可信的。這些社會規則,除了一般的社會慣習(這些社會慣習可能被認為具備或不具備法律強制力)之外,也包括了包含承認規則在內的某些重要的法律規則,而承認規則事實上就是一種司法上的慣習規則,只有在法院加以接受並加以實踐,用以鑑別法律和適用法律時,它才能夠存在。相反地,被制定出來的法律規則能夠被承認規則所提供的判準鑑別為有效的法律規則,它們可以從被制定出來的那一刻起,而在真正被人們實踐出來之前,就以法律規則的姿態存在,從而實踐理論不能適用於它們(pp. 320-321)。


不過哈特也對德沃京的建構性詮釋理論有以下看法︰

過分執著於建構性詮釋使德沃京忽略掉一件事實,那就是許多法律原則的地位不是來自於其內容(此內容乃是作為對於既存法律的詮釋),而是來自德沃京自己稱為「系譜」(pedigree,「即這些判準只在乎法律被法律機構採用或創設的方式,而不涉及法律的內容」[p. 309])的東西;這就是它們透過一個公認的權威性淵源被創造或採用的方式。他的過分執著導致他犯下雙重錯誤︰第一,以為法律原則無法被其系譜所鑑別;第二,以為承認規則只能提供系譜式的判準。……原則非決斷性或其他的性質,都無法排除原則可以被系譜式的鑑別判準出來。……這種方式就是,在裁判中,這些條文(成文憲法、憲法修正案、成文法的條文等)僅僅為裁判提供理由,而這些理由不是決定性的,有可能在個案的情形中被其他規則或原則所提供的更強的理由所超越。……還有,有些法律原則,包括一些普通法的基本原則,像是「沒有任何人可以從其違法行為中謀利」,正是被「系譜」判準鑑別出來成為法律的(pp. 330-331)。


對於德沃京認為「法律權利必須被理解為道德權利的一種」,哈特並不同意︰

我仍然認為,瞭解一般性、描述性的法理學對於理解法律所做出的貢獻,是十分重要的;藉此我們也才能瞭解到無論德沃京的一般性詮釋法理論有多少優點,他對於「法律權利與義務不需要任何道德力量或證立」這個主張的批評乃是錯誤的。我的主張乃是基於如下的原因︰作為關鍵點的「法律權利」與「法律義務」,決定了法律是否得以使用其強制性的資源來保障或限制私人自由,還是賦予或拒絕私人動用法律強制機制之權能。所以,無論法律在道德上是好是壞、正義或是不正義,權利及義務都是在法律運作上必須加以注意的焦點,而法律運作對人類有著極端的重要性,並且獨立於法律的道德評價之外。因此,「法律權利與義務在真實世界中,必須具備可以支持其存在的道德根據,才能言之成理」,這句話並不真實(pp. 335-336)。


有趣的是,哈特認為德沃京在《法律帝國》提到的詮釋與前詮釋階段之分,「與其是削弱,不如說是承認了法實證主義的主張」,因為這就意味著,在描述性法理學中,「法律可以無須訴諸道德而被鑑別出來」(p. 338)。

最後就是哈特與德沃京理論間「最尖銳且最直接的衝突」,也就是司法裁量。哈特認為,司法裁量是因為「法律乃是部分地不確定或不完整,……法官針對法律的這種特性應該行使其有限的造法裁量權限以填充法律的漏洞」(p. 340)。然而德沃京則主張,透過詮釋性說明,法律是完整的。法律既有既定法律的外顯原則,也有「最適合外顯法律,能為外顯法律提供最佳道德正當性」的內含原則。在疑難案件中,法院以這些內含原則及其中的道德面向,來決定如何裁判。依照德沃京的說法,「司法裁量」並不是造法,而是法發現的過程。為此,德沃京對哈特作出三點批評,而哈特則逐一予以回應︰

1. 德沃京指出在疑難案件中,法官與律師都不會在法庭上說法官是在創造法律,他們的論述方式,好像表示了法律是一個沒有間隙的體系。而哈特則認為,法庭上所使用的形式上的語言,與他們在庭外「關於司法裁判過程具反思性的一般性陳述」有別。即使是以「類推」方式處理疑難案件,「不同的原則會導出彼此競爭的類推適用方式,而法官必須像一位誠心的立法者般,按照他所認為甚麼是最好的,來就這些不同的方式做出選擇,而非依照任何現存法所規定的優先順序來做出選擇」(p. 343)。

2. 德沃京批評法官造法的方式既不民主也不正義,因為法官並不是由民主選舉產生的。但哈特卻認為,將未完全的立法規則全部交回立法機關處理會產生巨大不便,法官造法可以減少這種不便。而且,把有限的立法權力交予司法部門,與現行將有限立法權力交予行政部門的做法相似,立法機關也保有事後控制的權力,不見得會造成很大的危害。

3. 德沃京認為司法造法是一種溯及既往的事後造法,而這樣做是不正義的。哈特則回應在疑難案件中,這種批評「沒有甚麼關聯」,「因為在法律未完整的規範的案件中,並沒有清楚、既存的法律來正當化行為人的期望」(p. 345)。

其實後記對德沃京的回應不只這些,不過再詳細說就變成轉載了。看完哈特對德沃京的回應後,總覺得菲尼斯說的「德沃金與哈特、拉茲等法律『實證主義者』的辯論流產了。德沃金的理論基本上是規範性法律理論,而哈特、拉茲等實證主義者的理論是描述性理論」確實沒錯,好像哈特是在以(用他自己的話)「外在觀點」描述法律,德沃京則是以「內在觀點」詮釋法律。最明顯的就是司法裁量中「法律無漏洞」與否的爭論,德沃京認為法律是完整的,會不會是因為假如法律是有漏洞的,法體系獨立自足發展(「法律調整自己的創設物」)的聲稱就會變得薄弱呢,那樣法律強制力的證立也會減弱了,這不符合德沃京的法理論目標。反而哈特的理論旨在建立「法律的概念」,也就是建立一組模式,「闡明法律思維的一般架構」,以求對法律有更清楚的理解。因此司法造法也可以是法律運作的一種描述,是否在某個法律體系中獲得證立,並不是哈特的目標。這樣看來,兩者之間的分歧,因為理論的目標不同,似乎較難得到調和。

最後要說說對本書的感覺,作者說這本書是為法理學的學習者量身訂作的,在後記則表示目標讀者是英國大學生,從後來的結果來看,「作者無法選擇讀者」的描述是正確的,而且個人也不認為本書內容可以使法律系大學生每人手執一本閱讀那麼輕鬆…… 在閱讀的過程中,一直在期待另外兩項次級規則,即裁判規則與變更規則的詳細說明,但看完了全文都沒有,可能是在別的著作上。譯本有些名詞的譯法並不一致,例如rules of change有時是變更規則,有時是變遷規則,open texture有時是開放性結構,有時則是開放文本。不過本書中文版好像也出了新版,這些問題應該會有改善吧。