2010年4月30日 星期五

法律的概念

好,本日說說哈特的《法律的概念》,似乎近期看的多是法理學書籍……

全書就是要回答「法律是甚麼」的三項議題,即︰

1. 法律義務與威脅命令的異同
2. 法律義務與道德義務的異同
3. 甚麼是規則,在何種程度上法律屬於規則的問題

據作者說,三個問題回答的共同部分,就是法概念的核心要素,「這一組核心要素對於闡明『法律』這個概念來說具有無與倫比的重要性」(p. 23)。

之後作者開始分析奧斯丁(John Austin)及與其有相類似觀點的理論,即聲稱法律是「以威脅為後盾的命令」。作者以搶匪威脅銀行職員為例,指出命令是對特定的人指示特定行為,而法律則具有普遍性,影響的人及範圍是廣泛的。此外,不同於威脅命令只在情境之中有效,法律具有持續性,想要群眾不斷地遵守。現代國家法體系還有兩個重要的概念,即至高的權力,與獨立的法體系。那麼,將法律定義為,「由獨立主權者對從屬者發佈的一般命令,並以威脅為後盾」,是否就能使奧斯丁的理論得到完善呢,這就進入作者討論的另一部分,即法律的多樣性。

奧斯丁的理論在法律多樣性中主要受到三項質疑︰法律的內容、法律的適用範圍與法律的起源模式。在法律的內容上,授與個人法律權利可以做某些事的法律,例如契約、遺囑、婚姻的法律,很難說是以「威脅」為後盾,因為人們可以做或不做這些行為。在規劃國家權力的法律,例如行政、司法、立法劃分,尤其是立法權中,說贊成法案的人「服從」該法案也相當奇怪。關於法律的適用範圍問題在於立法者的自我設限,立法者自我設限必須建基於以下劃分︰立法者的官方身分與私人身分不同。然而這種劃分需透過授與權力規則才可理解,而不是脅逼命令的法律。法律的起源模式,則涉及習慣的問題,習慣的法律承認並不是來自主權者的認可或默認,其法律地位並非因為有意識的法律創設行為,這也與脅逼命令模型有差別。

脅逼命令模型主張,主權者與習慣地服從規則的臣民關係,是法律社會不可或缺的要素。但作者以一虛構的君主Rex I的統治為例,假如臣民對Rex I的命令是習慣地當成法律服從,那麼當Rex I死後,臣民為甚麼還要服從他的繼承者(例如Rex II)呢。如果說是習慣服從,則Rex I死後已無需遵守「服從Rex I」的習慣了。Rex II得到臣民服從,明顯不是因為服從Rex I的習慣,而是有某種「繼承規則」,令Rex II有「權利」與「資格」繼續Rex I的立法權。為了使立法權威具連續性(continuity),臣民的服從並不能只因為習慣,而需要認同了某種取得立法權威的規則。作者指出,習慣與社會規則之間,有三處不同的地方︰

1. 習慣可以只是行動的同一,但規則偏離則會受到批判
2. 不僅規則偏離會受到批判,而且偏離了規則本身已經是受到批判的好理由
3. 規則具有內在面向,即規則存在需要有某些人將該行為視為整個群體必須遵從的普遍標準,成員「應當」、「必須」、「應該」這樣做,這樣做才是「對」的

立法權威的連續性就是建立於規則的接受上,規則表明了Rex II(與其後的符合規則繼承者)擁有立法權利,即使在他們實際開始這樣做之前。

另外法律的持續性(persistence),即以往法律在立法者變改後依然適用,也表明法律非為習慣服從的命令,而是對規則的接受。只有透過基礎規則規定甚麼是社會行為標準,「也就是誰有權立法」,法律才能具有超級時間限制的特性。

脅逼命令模型著重的無限制立法者主張也受到作者批評,因為其忽略了對理解法體系基礎非常重要的五項重點︰

1. 授予立法資格的規則限制了立法者的立法方式
2. 證實某法案為法律不需要「主權者」或「不受限制的立法者」,只要證明該法案是由現存規則授予立法資格的立法者制定即可
3. 證實法體系存在不必要證明最高的立法者不受限制,只需證明授予立法資格的規則沒有授予更高權威給境外的人
4. 法律上受到限制的最高立法機構,不同於法律上不受限制的立法權威
5. 立法者服從於他人與否的習慣不等於立法規則有否限制立法者

至於說立法者背後的主權者(例如選民),也是不準確的。立法權力的法律限制並不是選民的「默示命令」,例如美國憲法的修改並不是選民意願的充分表徵。而且選舉人也是受法律限制的,不能說選舉人是既命令自己,又使自己服從。

通過對脅逼命令模型的批評,作者帶出自己的法律概念,即初級規則與次級規則的結合。初級規則要求人們做或不做某些行為,而次級規則規定的則是,「人們可以透過做或說某些事,而引入新的、取消或修改舊的初級規則,或者以各式各樣的方式確定它們的作用範圍,或控制它們的運作」(p. 106)。初級規則課以義務,對象是人們的具體行為或變動;次級規則授予權力,不只「規定人們的具體行為或變動,也規定導致責任的創設或改變,此二者所需的相關運作方式」。

要注意的是,初級規則與次級規則的結合旨在說明法學思想架構的諸多概念,而不是說任何稱為「法」的對象都可以找到初級規則與次級規則,因為「法」的運用十分歧異。

有些理論會將義務視為在不服從時遭受懲罰的機會或可能性,作者指出,這種預測式詮釋只以外在觀點描述規則,而規則的內在觀點描述,即成員如何看待規則,並因此產生「義務」與「責任」,其實是同樣重要的︰

在任何時刻,任何依照規則(無論是不是法律的規則)運轉的社會生活,皆可能處於以下兩種不同類型的人所構成的緊張關係中,一方面,有一種人接受規則並自願合作以維持規則,也願從規則的角度來看待他們自己和他人的行為;另一方面則是那些拒絕規則的人,他們從外在觀點來看待規則,而將之視為懲罰可能發生的徵兆。任何渴望公正地處理此事實的複雜性的法理論所面對的困難之一,就是要同時記得此二種觀點的存在,而不要在進行界定時遺漏其一(p. 118)。


一個沒有立法機構、法院或任何種類之官職的社會,唯一的社會控制手段就是群體對其標準行為模式的一般態度,即義務規則,作者稱此為「課予義務之初級規則」的社會結構。這類社會結構只能在小型社群中成功,假如不是小型社群,義務規則的社會控制便會出現以下缺陷︰不確定性,即對缺乏解決甚麼是規則的準則;靜態,即缺乏更改規則的辦法;無效率,即誰決定規則是否被違反,又由誰執行「制裁」的爭議。

為了補救「簡單社會」的三個缺陷,三項次級規則就出現了,也就是以承認規則指出具有甚麼特徵的才是規則,補救不確定性;以變更規則授權社群內的某人或團體引進或廢止初級行為原則,補救靜態;以裁判規則指定裁判者與裁判程序,補救無效率。作者認為,「如果我們回去仔細思索由課予義務之初級規則與承認、變更和裁判等次級規則之結合所產生的結構,我們在此顯然不僅僅擁有了法體系的核心,而且在困惑著法學家和政治理論家二者之許多現象的分析上,也擁有了最強而有力的工具」(p. 127)。

作者由此帶出了一種可作為法體系基礎的社會情境︰屬於次級規則的承認規則被人們接受,而且被用來辨識課予義務的初級規則。由此,民眾及官員就有了辨別課予義務的初級規則之權威性判準,即「法源」以及不同判準的優先層級。所謂法效力(validity)與法實效(efficacy)分別是對承認規則的內部與外部描述︰法效力指的是被大家接受的承認規則用於法體系中的某項規則上,而法實效則是指一項規範某種行為的規則被普遍遵守。當法官說「某規則是有效的」時,他已預設了法體系具有普遍實效。

某程度上承認規則是最高的及終極的,因為法體系中其他規則都以承認規則鑑別,因而是最高的;而承認規則的效力不能用其他規則來衡量,因而是終極的。但這裏承認規則的終極性不代表承認規則的效力是被假設的(assumed),而只能說是預設(presupposed)人們普遍接受以承認規則鑑別法律的事實。「如果該預設被質疑,我們大可以從實際的運作中去查證︰我們可以看看法院如何鑑別某規則是不是法律,並且看看這些預設在這些鑑別的運作中,是否被普遍地接受或默認」(p. 141)。承認規則是否存在,是事實的問題;不過承認規則也可以「內部陳述來表達,由其使用者,在鑑別法律的活動中,表現其效力」。

關於法體系存在的最少必要條件,作者作出以下描述︰

一方面,那些符合法體系終極判準,因而是有效的行為規則,必須普遍地被服從;另一方面,這個法體制當中提供效力判準的承認規則,加上變更規則與裁判規則,這些次級規則必須被政府官員實在地接受,作為衡量官員共同行動、公共的標準(p. 151)。


法律是透過一般化的標準向人民傳播的,而傳播的方式有兩種︰

傳播一般化的行為標準有兩個看起來十分不同的方式,這兩個方式使得這些標準能夠在被適用於一連串之後將遇到的情況之前,先被傳播出去。其中一個方式在最大限度上使用一般化分類詞項(general classifying word),而另一個方法則是在最小限度上使用一般化分類詞項。第一個方法的典型,我們稱為立法,而第二個方法的典型,則是判決先例(p. 164)。


但是兩種方法都會帶來不確定之處,判決先例會出現甚麼情況下才可以說當下的情況與先例有關,而相關程度又有多大的疑問;立法,或者一般化的語言,所能提供的指引不可能應對經驗上所有變化,從而令一般化規則需要作進一步解釋。這些不確定之處構成了法律的開放性結構(open texture),「為了使用包含一般化分類語彙的傳播形式來傳達事實情況,邊界地帶的不確定性是我們必須付出的代價」(p. 169)。各種體系皆以不同方式,折衷於兩種社會需求之間︰確定的規則,使個人能夠以規則指導自己的行動;選擇的空間,使個案之間的相同與相異之間得到充分考慮。過分著重規則確定性,只會造成形式主義或概念主義;過分著重自由選擇,則漠視了立法語言提供的限制,兩種極端都是不可取的。

面對法律的開放性結構,立法機關會採用策略來回應,例如制定相當一般化的標準,再授權不同行政機關依特定需求制定規則;或者使用「合理的」概念,以表示人們大致上共通的判斷,將衡量的任務交予個人,但個人也會受法院糾正。

法律的開放性結構也意味著,法院需要在「邊際地帶」的個案中以具體情況作出判斷。作者認為在這種情況中,法院「發揮著創造規則的功能。此項功能就像行政機關在將可變標準具體化時所做的。在判決先例必須遵守原則(stare decisis)堅定地被承認的體系中,法院的這項功能十分地類似於行政機關被授權行使之規則制定權」(p. 179)。關於法院「裁量權」這部分,是哈特與德沃京的爭議重點之一,不過還是在說本書後記時再詳述。

要注意的是,只有在法律邊緣處才會出現開放性結構,有很大部分行為領域,其實是可以成功地以規則規範的。因此法律的開放性結構並不代表規則失去意義,也不代表法律只是法院的個別裁量。法院,就如遊戲的裁判員一樣,是體系的一部分,是以規則的內在觀點作出判決的。裁判員參與的是「依規則進行的遊戲」,而不是「裁判員自由裁量規範的遊戲」,這點法院也一樣。規則懷疑論的觀點過分著重規則的不確定性,忽略了規則也是維持體系運作的支柱。

承認規則的不確定性涉及「最高立法機關之法律權能的問題」,也因而牽涉到「法效力的終極標準」。關於最高立法機關權限的規則可能不確定,但法院怎樣可以判斷最高權威的標準呢,作者認為可以其他既有的規則來解決,又或者是「成者為王」,權力在事後才獲得權威。前者在一般情況下是可行的,而後者則只可出現在「十分基礎的事物之邊緣處」。

關於正義,作者認為正義的觀念有兩個面向,其一是「等者等之,不等者不等之」的規範歸結出來的恆常特徵,其二是移動的判準,以決定在不同目標下的不同個案,隨應用的事物類別有異。法律上的正義可以是指依規則進行,但也可以是評價法律本身有沒有符合「等者等之」的原理。關於法律與正義理念間的關係,作者提到︰

在正義的理念和社會利益或福祉之間,我們必須注意一個重要的銜接點。社會變遷或法律很少能夠符合或促進所有人類的福祉。法律只能提供最基本的需求,例如警察的保護或修築道路,才比較接近這理念。在大部分情況下,法律只能犧牲其他利益,以造福某個階級的人民。……然而我們卻明白,如果我們的選擇沒有事先考慮到所有族群的利益,那麼我們就會被批評為黨同伐異,因而是不義的。反過來說,如果在立法前公正地考慮過所有族群的主張,即使結果可能為其他人們而貶抑某個族群的主張,也可以免於這個責難(p. 216)。


至於義務與責任的道德規則與法律規則是否相關,作者認為兩者之間有以下的相似性︰

1. 約束力不需要依靠個人對義務的同意,而是來自要求服從的社會壓力支持
2. 遵守規則是對社會生活的起碼奉獻,遵守本身並不值得褒揚
3. 規範了反覆出現的個人行為,而不是偶發情況

但是道德的以下特徵也與法律的特徵有分別︰

1. 重要性︰道德的本質在於被視為必須努力維繫的事物
a. 為維繫道德標準不惜犧牲個人興趣
b. 社會壓力努力令道德標準成為理所當然
c. 道德標準未能得到普遍接受會使個人生活發生重大且不合人意的改變

法律當然也可能有重要性,但只要未被廢止,沒有重要性的仍可是法律。相反,道德失去重要性,就不是道德了。

2. 豁免於有計劃的改變︰法律可以用既定程序有意識地創立、改變、廢除,道德則不能用有計劃的行動來改變,不能存在「道德上的立法機關」

3. 道德違反的自主性︰在法律上,被告無法遵守他所觸犯的法律,並不能排除他的法律責任;但在道德裏,「我是不得已的」是可以接受的辯解。不過要注意的是,「辯解」(excuse)不等於「證立」(justification),不得已與沒有做在道德上仍是有分別的,道德並不單是指非外在行為的控制形式。

4. 道德壓力的形式︰典型的道德壓力是訴諸內在形式的,即強調道德規則本身即有重要性,沒有這種內在形式的壓力,就不會有像道德義務一般獨特的地位。而法律可以只用身體的處分或不快的後果威脅違反者,而不訴諸內在形式,這與道德壓力不同。

關於法律與道德的關連,作者也討論了自然法與法實證主義理論。作者指出自然法理論假設了萬事萬物都會追求某種「目的」,任何能達到這些目的之事就可被視為應該做的。但作者的意見是,這種自然的目的論卻「幾乎抹去關於規律性事件的陳述和關於應然事件的陳述之間的差異,它也混淆了人類有意識實現目的和其他生物與無生物之間的差異」(p. 243)。許多人類的行動是為了自我保存,這是因為大部分人都希望活下去,而不是人類的本有目的就是自我保存。在討論法律與道德的關係時,需要關注人性的某些特性,原因在於「我們所關心的,是那些為了持續存在而設的社會體制,而不是那些自殺俱樂部」。為了考察法律與道德的關係,應該先理解奠基於「人類、自然環境和意圖的基本真理上」,社會組織賴以有效維作的行為規則,作者稱之為「自由法的最低限度內容」,當中包括下列五點︰

1. 人的脆弱︰人們有時候有攻擊他人的傾向,也通常容易受到身體的攻擊——由此,禁止殺人與造成身體傷害的暴力就有存在必要了。

2. 近乎平等︰沒有任何力量的差距能夠使某個人不與人合作,就能夠主宰或壓逼他人——所以自制與妥協是必須的,這是法律與道德義務的基礎。

3. 有限的利他主義︰人的利他主義有遠近親疏之別,也不是經常性的——因此需要有要求自制的規則。

4. 有限的資源︰食物、衣服、居所都不能無限量供應——財產制度與相關規定由此出現。

以上四點都是不能由個體改變其義務與範圍的靜態規則,而社會分工與交易則需要動態的規則,對人們彼此未來的行為創造起碼的信任︰

5. 有限的理解和意志的力量︰並不是每一個人都能看到合作的長期利益與善意力量——所以需要「制裁」,一方面作為服從的動機,另一方面也保證了自願守法的人不會因不守法的人而犧牲。體制性制裁也是建立在近乎平等的基礎上——假如有某個人可以凌駕所有人,犯罪者的力量就會凌駕於執法者的力量,制裁也就無法執行了。

法實證主義者說「法律可以有任何內容」,但作者表示,對於法律的適當描述,「在定義和一般的事實陳述外,我們還要為第三種陳述的範疇保留空間︰這些陳述旨在指明人類和其所生活的世界之偶然地,而非邏輯上所擁有的明顯特質」(p. 253),也就是上述「自由法的最低限度內容」。

法律和社會既有的道德,其實未必一定需要將他們的最低限度保障和福祉擴及所有人,而只需要給予某些人一個相互自制的體系。以權威為基礎的強制力可以只針對犯罪者執行,因為他們受到規則保護,卻破壞了規則;但也可以用來鎮壓以維持那永遠處於劣勢的被統治族群,令受壓逼者成為體系的受害者。法律體系既包括自願接受規則時的行為態度,也包括僅僅是服從與勉強同意的行為態度,在兩種極端之間,對法律的態度組成了不同形式的組合。法律體系,相比只以初級規則作社會控制,「成果是我們對於變化、確定性和效率的適應力」,但「代價則是中央集權有被用來壓逼那些服從規則的人們之虞」(p. 256)。法律與道德的關連不是簡單地必然的,作者舉出六種容易引起兩者關係誤解的形式︰

1. 權力和權威︰法律體系必須奠基在道德義務感或對體系的道德價值信念之上,因為它不能僅僅是建立在某人支配他人的權力上。

作者指出,這種說法混淆了自願接受規則與因道德而接受規則之差異,前者可以是基於長遠利益、不經反省地接受傳統、只是想跟著別人走等無關道德的因素。即使以內在觀點接受規則,也不能說是一種道德判斷︰有法律義務不一定要以有道德義務為前提。

2. 道德觀對法律的影響︰作者認為必須承認的是,法律體系的穩定部分地依賴於法律和道德的對應。如果這就是所謂「法律與道德的必然關係」,「法實證主義者」不能否認這些事實存在。

3. 解釋︰法律的意義有疑問時,法官「權衡」與「平衡」的判決表示了法律與道德的必然關係的證據。

作者指出,這種說法忽略了立法過程經常是昧於社會價值、「不自覺的」或是論證不當的。

4. 法律的批評︰「好」的法律體系必須符合正義或道德要求。

作者的回應是,假如社會道德是建立於迷信上,這種說法看來就並不適合。而且,儘管有些具有初級與次級規則結構的國內法體系,公然地違反而嘲弄正義原則,但他們也能長久存在。

5. 形式合法式和正義的原則︰即當犯法的人原本都有能力與機會遵守法律,以及合符法律的程序標準,就能實現最起碼的正義。

作者認為,如果「法律與道德的必然關係」是這種意思,或許是可接受的,但不幸的是,符合這些標準的法律體系仍然可能非常邪惡。

6. 法律效力和抵制法律︰不符合道德的法律不是「狹義的法律」

作者指出以廣義的法律概念作分析有兩點好處︰

1. 令人注意到法律可以是不道德的,從而令人民在官方體系之外思考是否應該服從法律規則
2. 拒絕承認不合道德的規則具法律效力,會過度簡化道德問題的多樣性,例如蘇格拉底式的「我是否要服從因我違抗法律而對我施加的懲罰,或是要逃跑?」道德難題。只有法律的概念可以區分法律是否有效和是否合乎道德的問題時,才能看到這些不同問題的複雜結構和多樣性。

使用初級規則與次級規則結合的概念分析法律,會產生國際「法」是否法律的疑問︰國際法既缺乏變更規則與裁判規則提供立法機構和法院,也沒有統一的承認規則作為辨別法律的一般性判準。作者指出,要證明國家之間存在課予義務的規則,只需要在國家的實際行為上,觀察到有些規則總是被經常遵守,即使要犧牲一些代價;國家依規則提出權利主張;違反規則會受到其他國家批評,相關國家也可據此要求賠償或實施報復,這樣就足夠了。缺乏立法機關、統一法庭與官方制裁的確使國際法較像原始法律與習慣法,而且國際法沒有,也不是必須有基本規範,或者承認規則來判別其他規則的效力,使國際法與國內法的形式與功能相當不同。國際法可以充分類比於國內法,只是有關內容上的,而在內容上的類比,沒有其他社會規範像國際法如此與國內法相近,僅此而已。

正文完結後就是本書第二版的後記,這是哈特對德沃京批評的回應,因為內容並不艱澀,回應也很全面,大概很適合用來作法理學課堂的教材。

關於法理學的範圍,哈特這樣回應德沃京︰

我的主張是,德沃京稱為「詮釋性」的部分評價性的法理學命題,並非是法理學和法理論唯一適當的議題,一般性、描述性的法理學也具有重要的地位。在回應我如上的主張時,他承認情況的確如此,並且他也表明,他諸如「法理學是裁判的總則部分」的觀察需要加以限縮,因為如他現在所說的,這只有「在關於意義的問題上,對法理學而言才是真實的」。對「法理論唯一適當的形式是詮釋的和評價的」此種看來誇大而且,如德沃京自己所稱,「帝國主義式」的主張而言,這是一個重要而值得歡迎的修正(p. 304)。


而德沃京對哈特關於社會規則的批評,也令哈特對自己的理論作用下列修正︰

1. 德沃京認為,我的說明忽略了以下二者的重要差異︰在團體的慣習性規則中展現出來的慣習性共識,以及在團體個別成員之間之主動一致實踐中所展現出來的獨立信念的共識。如果團體對規則的普遍遵守,是其個別成員接受規則的部分理由的話,此規則就是慣習性的社會實踐;相對地,像團體共享的道德那樣主動一致的實踐,不是由慣習所構成的,而是由團體成員普遍地持有相同但獨立的理由,且大家都基於這樣的理由來行動。


2. 德沃京也正確地主張,我對於社會規則的說明,只能適用於在上述意義下的慣習規則。這大大限縮了我的實踐理論範圍,而且我現在並不認為它對道德(不論是個人道德或社會道德)的說明是健全的。但儘管如此,這個理論對慣習性社會規則的說明仍是可信的。這些社會規則,除了一般的社會慣習(這些社會慣習可能被認為具備或不具備法律強制力)之外,也包括了包含承認規則在內的某些重要的法律規則,而承認規則事實上就是一種司法上的慣習規則,只有在法院加以接受並加以實踐,用以鑑別法律和適用法律時,它才能夠存在。相反地,被制定出來的法律規則能夠被承認規則所提供的判準鑑別為有效的法律規則,它們可以從被制定出來的那一刻起,而在真正被人們實踐出來之前,就以法律規則的姿態存在,從而實踐理論不能適用於它們(pp. 320-321)。


不過哈特也對德沃京的建構性詮釋理論有以下看法︰

過分執著於建構性詮釋使德沃京忽略掉一件事實,那就是許多法律原則的地位不是來自於其內容(此內容乃是作為對於既存法律的詮釋),而是來自德沃京自己稱為「系譜」(pedigree,「即這些判準只在乎法律被法律機構採用或創設的方式,而不涉及法律的內容」[p. 309])的東西;這就是它們透過一個公認的權威性淵源被創造或採用的方式。他的過分執著導致他犯下雙重錯誤︰第一,以為法律原則無法被其系譜所鑑別;第二,以為承認規則只能提供系譜式的判準。……原則非決斷性或其他的性質,都無法排除原則可以被系譜式的鑑別判準出來。……這種方式就是,在裁判中,這些條文(成文憲法、憲法修正案、成文法的條文等)僅僅為裁判提供理由,而這些理由不是決定性的,有可能在個案的情形中被其他規則或原則所提供的更強的理由所超越。……還有,有些法律原則,包括一些普通法的基本原則,像是「沒有任何人可以從其違法行為中謀利」,正是被「系譜」判準鑑別出來成為法律的(pp. 330-331)。


對於德沃京認為「法律權利必須被理解為道德權利的一種」,哈特並不同意︰

我仍然認為,瞭解一般性、描述性的法理學對於理解法律所做出的貢獻,是十分重要的;藉此我們也才能瞭解到無論德沃京的一般性詮釋法理論有多少優點,他對於「法律權利與義務不需要任何道德力量或證立」這個主張的批評乃是錯誤的。我的主張乃是基於如下的原因︰作為關鍵點的「法律權利」與「法律義務」,決定了法律是否得以使用其強制性的資源來保障或限制私人自由,還是賦予或拒絕私人動用法律強制機制之權能。所以,無論法律在道德上是好是壞、正義或是不正義,權利及義務都是在法律運作上必須加以注意的焦點,而法律運作對人類有著極端的重要性,並且獨立於法律的道德評價之外。因此,「法律權利與義務在真實世界中,必須具備可以支持其存在的道德根據,才能言之成理」,這句話並不真實(pp. 335-336)。


有趣的是,哈特認為德沃京在《法律帝國》提到的詮釋與前詮釋階段之分,「與其是削弱,不如說是承認了法實證主義的主張」,因為這就意味著,在描述性法理學中,「法律可以無須訴諸道德而被鑑別出來」(p. 338)。

最後就是哈特與德沃京理論間「最尖銳且最直接的衝突」,也就是司法裁量。哈特認為,司法裁量是因為「法律乃是部分地不確定或不完整,……法官針對法律的這種特性應該行使其有限的造法裁量權限以填充法律的漏洞」(p. 340)。然而德沃京則主張,透過詮釋性說明,法律是完整的。法律既有既定法律的外顯原則,也有「最適合外顯法律,能為外顯法律提供最佳道德正當性」的內含原則。在疑難案件中,法院以這些內含原則及其中的道德面向,來決定如何裁判。依照德沃京的說法,「司法裁量」並不是造法,而是法發現的過程。為此,德沃京對哈特作出三點批評,而哈特則逐一予以回應︰

1. 德沃京指出在疑難案件中,法官與律師都不會在法庭上說法官是在創造法律,他們的論述方式,好像表示了法律是一個沒有間隙的體系。而哈特則認為,法庭上所使用的形式上的語言,與他們在庭外「關於司法裁判過程具反思性的一般性陳述」有別。即使是以「類推」方式處理疑難案件,「不同的原則會導出彼此競爭的類推適用方式,而法官必須像一位誠心的立法者般,按照他所認為甚麼是最好的,來就這些不同的方式做出選擇,而非依照任何現存法所規定的優先順序來做出選擇」(p. 343)。

2. 德沃京批評法官造法的方式既不民主也不正義,因為法官並不是由民主選舉產生的。但哈特卻認為,將未完全的立法規則全部交回立法機關處理會產生巨大不便,法官造法可以減少這種不便。而且,把有限的立法權力交予司法部門,與現行將有限立法權力交予行政部門的做法相似,立法機關也保有事後控制的權力,不見得會造成很大的危害。

3. 德沃京認為司法造法是一種溯及既往的事後造法,而這樣做是不正義的。哈特則回應在疑難案件中,這種批評「沒有甚麼關聯」,「因為在法律未完整的規範的案件中,並沒有清楚、既存的法律來正當化行為人的期望」(p. 345)。

其實後記對德沃京的回應不只這些,不過再詳細說就變成轉載了。看完哈特對德沃京的回應後,總覺得菲尼斯說的「德沃金與哈特、拉茲等法律『實證主義者』的辯論流產了。德沃金的理論基本上是規範性法律理論,而哈特、拉茲等實證主義者的理論是描述性理論」確實沒錯,好像哈特是在以(用他自己的話)「外在觀點」描述法律,德沃京則是以「內在觀點」詮釋法律。最明顯的就是司法裁量中「法律無漏洞」與否的爭論,德沃京認為法律是完整的,會不會是因為假如法律是有漏洞的,法體系獨立自足發展(「法律調整自己的創設物」)的聲稱就會變得薄弱呢,那樣法律強制力的證立也會減弱了,這不符合德沃京的法理論目標。反而哈特的理論旨在建立「法律的概念」,也就是建立一組模式,「闡明法律思維的一般架構」,以求對法律有更清楚的理解。因此司法造法也可以是法律運作的一種描述,是否在某個法律體系中獲得證立,並不是哈特的目標。這樣看來,兩者之間的分歧,因為理論的目標不同,似乎較難得到調和。

最後要說說對本書的感覺,作者說這本書是為法理學的學習者量身訂作的,在後記則表示目標讀者是英國大學生,從後來的結果來看,「作者無法選擇讀者」的描述是正確的,而且個人也不認為本書內容可以使法律系大學生每人手執一本閱讀那麼輕鬆…… 在閱讀的過程中,一直在期待另外兩項次級規則,即裁判規則與變更規則的詳細說明,但看完了全文都沒有,可能是在別的著作上。譯本有些名詞的譯法並不一致,例如rules of change有時是變更規則,有時是變遷規則,open texture有時是開放性結構,有時則是開放文本。不過本書中文版好像也出了新版,這些問題應該會有改善吧。

2010年4月16日 星期五

實踐理性批判

本日說康德的《實踐理性批判》,可以想像,這邊基本上是看不懂的。沒有哲學基礎,以為看一本薄書就可以對實踐理性有認識,這樣的想法還是行不通。

試著以很片面的理解說說,純粹實踐理性與純粹認識理性不同,後者依靠對經驗的直觀建立諸範疇,而前者則是非經驗的,反而是自己作為法則指導著實踐,「它是完全先天地、不依賴於經驗性原則而獨立存在的」。

純粹實踐理性存在令自由意志變得可能,消極的自由意志就是獨立性,但積極的自由意志則是,純粹實踐理性透過道德律來規定的意志,「意志自律是一切道德律和與之符合的義務的唯一原則」,理性的自己立法表現了積極自由。純粹實踐理性的基本法則為︰「要這樣行動,使你的意志的準則任何時候都能被看作一個普遍立院的原則。

作為有限的理性存在(人),純粹實踐理性以道德律行動(德行)表達在奮鬥中的道德意向。但道德律需先以一客體在經驗上發揮影響,即追求至善。為了追求至善,德行引導著感官的愛好。同時也以三種懸設為追求至善提供實在性,即不朽、自由與上帝,由於不求甚解,還是原文引用三懸設有甚麼重要︰

第一個懸設來源於持續性要與道德律的完整實現相適合這個實踐的必要條件;第二個懸設來源於對感官世界的獨立性及按照理知世界的法則規定規定其意志的能力,亦即自由這個必要的前提;第三個懸設來源於通過獨立的至善、即上帝存有這個前提來給這樣一個理知世界提供了為了成為至善的必要條件性(p. 159,原文p. 152)。


由上引文可知,書中的句子屬於「每個字都懂,但串起來就不懂」那類......

關於上帝的懸設不妨多說點,至善的概念包含著由道德律帶來的「德性」,自我實現帶來的「幸福」二項要素。但道德律本身不預示幸福,因此需要懸設上帝的存有,即神聖性的、完全獻身於德性法則的「上帝之國」。在此,上帝的命令(其實就是道德律規定的義務)指示了通向至善的道路,即︰努力追求至善(雖然在此生不能達到)令人得到走向「上帝之國」的資格。由此,通過上帝的懸設,道德律作為純粹實踐理性目標就得到幸福的面向。關於上帝是物理學還是道德學的概念,本書的答案是後者,相關討論請見書中p. 166-169(原文p. 159-161),因為太懶,還是不多說。

其實看本書很大部分是因為之前看《自然法與自然權利》時,書中不斷說著實踐理性,但這邊卻不太清楚是甚麼。現在看完了《實踐理性批判》,對菲尼斯的疑問就不停留在「基本價值是社會建構物」、「基本價值之間相衝突會怎樣」的問題了。反而有一點是頗奇怪的,那就是在《自然法與自然權利》這本書為甚麼會出現「法律制裁是為了共同的善」這種看法。因為以康德的批判來說,純粹實踐理性的動機應該是道德律本身︰

行動的一切德性價值的本質取決於道德律直接規定意志。如果對意志的規定雖然是符合道德律而發生的,但卻是藉助於某種情感,不論這種為了使道德律成為意志的充分規定根據而必須預設的情感具有何種性質,因而,不是為了法則(按︰即客觀的理性法則)而發生的︰那麼這行動雖然包含有合法性,但卻不包含道德性(p. 79,原文p. 84)。


說「法律制裁是為了共同的善」奇怪,就是因為受法律制裁的人並不是根據實踐理性的自我立法而行動,儘管法律制裁依然有合法性,但卻不具有道德性。也就是說,除非「為了共同的善」不具任何道德性,否則,法律制裁就是在純粹實踐理性外的一種手段,而這種手段卻是「為了共同的善」。但菲尼斯似乎沒有說明法律制裁並不是純粹實踐理性的手段,也沒有詳述為甚麼「聲稱有權力為共同體內所有的人類行為提供全面的、最高的指示」的法律,會以制裁手段作為「補充」。或許他在別的著作有談及吧,畢竟也沒有全部看過。

2010年4月7日 星期三

最後的篇章

看完了丹寧勛爵寫的《最後的篇章》,作者是位在英國很有名聲的退休法官,本書的內容則有點像回憶錄,既說說作者的退休生活,又會說說他以往的判案經驗。

作者認為法官判案時不應只按字面解釋法律(他自己也這樣做,但其決定經常被上議院否決......),法官的判決應以維護公平為原則,不應受政治的壓力左右。對於憲法的立法,作者的意見是︰

經驗證明究於細節的立法可能弄巧成拙,它使得法律條文非常複雜而又含混不清、難於理解。這樣就違反了法律應該以其受影響的人容易理解的方式來表達的基本原則。


正是這一原則——明晰性原則——應該佔上風。據此,應摒棄究於細節的立法,代之以原則性立法。我是說我們的立法應該以清晰的語言詳細說明原則。在必要的地方,應該把細節留給其他方式、其他途徑來解決(p. 115)。


作為退休法官,作者提倡的語言運用的方式頗有參考價值,包括使用簡潔的詞句、恰當地表達、儘可能使用短句、分段、簡單的詞語、小標題等,都是為了讓聽眾與讀者更容易理解。書中舉的反面例子也很有趣,其中之一是,與其用ameliorate,不如用better,另一例子則是︰

已經注意到在那個地方修建避雨棚的書面要求,但你們也許知道,西約克郡市政委員會因政府削減公共開支不得不在最近限制在西約克郡各個地方修建避雨棚,雖然在下一個財政年度關於避雨棚的市政預算可能會增加,但不言自明的是,市民關於將來避雨棚地點方面的要求將被提到優先考慮的位置,那些在以前修建避雨棚計劃中所列出的地點將會在今後避雨棚計劃的前面(pp. 62-63)。


正如作者所言,「他應該更多地想到他的聽眾或讀者」。

書中對法律概念與案例的說明都清楚簡單,令這個外行人也很易明白。說到工會在1970年代的發展時,在現時點看到總覺得有點唏噓,那時候的工會行動缺乏嚴謹方針,結果導致往後三十年輸掉太多了。

2010年4月6日 星期二

自然法與自然權利

本日要說的是約翰‧菲尼斯的《自然法與自然權利》,是法理學的書籍。

第一章就是介紹邊沁、奧斯丁、哈特、拉茲與韋伯的法律觀,從而帶出「幫助相關人的實踐反思」的自然法理論。關於德沃金與哈特的辯論,作者的觀點是︰

無論如何,德沃金與哈特、拉茲等法律「實證主義者」的辯論流產了,因為他未能認識到他們的理論興趣不在於為法律確定一個基本檢驗標準,以確定(即使是最具爭議的「疑難」案件)特定時期特定社會法官的司法(道德上或政治上)職責的真正所在。相反,哈特、拉茲等實證主義者的興趣在於描述特定時期特定社會被作為(即被接受且有效)法律對待的東西;他們的旨趣還在於創制概念,使得這種描述能清晰並具解釋性,但是對於稱職的法學家們所爭論的問題,他們並無意提供解決方案(無論是否如果妥當運用就能產生正確答案的「正確答案」或者標準)。......所以德沃金的理論基本上是規範性法律理論,......而哈特、拉茲等實證主義者的理論是描述性理論(p. 18)。


第二章開始闡述作者的自然法理論,自然法在作者而言是︰

(1) 表明人類繁榮的基本形式,作為有待追求和實現的善的一組基本實踐原則,它們以這樣或那樣的形式作為每個人的行為準則,無論其結論多麼不合理


(2) 一組實踐理性(本身也是人類興旺的基本形式之一)的基本方法論要求,它們為區別合理的實踐思維與錯誤的實踐思維,並在考慮全部因素後,就能提供標準以區別那種整體上合理行為和整體上不合理的行為,即區別道德正誤的行為方式,從而使人得以歸納出


(3) 一般道德標準 (p. 19)


自然法原則是經常有效的,「無論它們在實踐思想中被如何普遍忽視、誤用或者挑撥,無論那些對人類思想進行理論反思的人對它們的認可是多麼地缺乏」。而且自然法原則並不是從事實中推導出來,它們對智者是不證自明的,「任何東西都不能推論或派生出這些原則,它們具有無原出性」。

第三章以知識作為例子,說明善的基本形式(即上述(1))為何是不證自明︰

我們所討論的不證自明原則是不能通過感受而得以獲得有效性的。相反,它們本身就是標準,我們借助它們來區別各種感覺,並將其中一些感覺(包括確信感)認為是非理性的或者缺乏根據的、令人誤解的或者不可靠的持保留態度,無論這些感覺有多麼強烈。


真理值得追求,知識值得擁有的原則是一種無源出的原則。這種無源出的原則的可理解性與說服力都不依賴於其他進一步的原則(p. 58)。


對認為知識就是善的人而言,其觀點與態度的正確表述並不是「因為或就我渴望知識而言,知識就是善」,而是「我渴望知識,因為它是善」(p. 59)。


第四章繼以列舉出人類的善的基本形式,包括︰1. 生命(使人處於自決) 2. 知識 3. 遊戲 4. 審美體驗 5. 社交(友誼) 6. 實踐理性(讓自己的智慧對其行為和生活方式的選擇以及性格的形成等問題產生有效影響[在行為中產生實踐推理方面]) 7. 「宗教」(a. 人的秩序與永恆的秩序之間的關係 b. 人所從屬的「甚麼」,擁有人所不及的自由、智慧,並以人所不能的方式進行統治)。

上述所有的價值皆為基本,即它們都不證自明地屬於善,不能簡化成另一價值的一個方面,而且他們之間並不存在客觀上的等級次序。只有在作為焦點關注時,才會構成我們自己的機會範圍,例如著重於遊戲時,宗教就好像沒甚麼意義,但是我們可以任何一種基本價值作為焦點,因此沒有價值比其他價值基本。

第五章介紹實踐理性的基本要求,即怎麼做才能實現基本價值的指南,「從第一位的(先於道德的)『自然法原則』中創設出(道德上的)『自然法』的『自然法的方法』」,也就是第二章自然法定義的(2),當中的實踐理性基本要求有︰

1. 有條理的人生計劃(整套和諧的目的或思想傾向)

2. 不恣意偏愛某個價值(應顧及其他基本價值)

3. 不恣意偏愛某個人(基本公正)

4. 超然(不對具體的或者有限的計劃狂熱盲信)

5. 對承諾不能輕易放棄(可以尋找更好地貫徹落實承諾的方法)

6. 結果的(有限)相關性︰有效性,理性之內(依有效實現[理性]目的之行動為世界帶來善),但不是最大功效主義,因為人類的善不能是同質的、可量的

7. 尊重每一行為所蘊涵的每種基本價值(不選擇直接損害基本價值的行動)

8. 承擔所在社會的共同的善

9. 遵從我們的良心(不做那種我們判斷或者認為或者從各方面都「覺得」不能做的事情)

從上述九項要求可以了解道德的三類主張,即1. 關於基本的善 2. 基本的善只能以行動來實現 3. 怎樣實施行動。

第六章說明共同體與共同的善,即「對所有背後的正義、權利、權威、法律以及義務等進行探究的不可或缺的基礎」。這裏共同體指的主要是「聯合行動或者共同致力於追求某種共同的善的共同體」,當中可以分為三類︰「商業」、「遊戲」與「友誼」的共同體。商業共同體的參與者致力在協作中實現各自的目的;遊戲共同體則是致力於完成「精彩的遊戲」,參與者可以不需要對其他參與者有任何興趣;友誼共同體則是雙方視對方幸福為自己幸福的一個方面後,「一個人既不要從自己也不要從朋友的角度進行思考與選擇,站在第三人的立場,通過這一獨特視角,個人的善和朋友的善無論在『視野中』還是在『玩笑中』都是相同的」。

這三種共同體的特性構成了政治共同體︰作為自身利益之間的一種商業協議而存在,作為遊戲以參與者經歷平等交換、意見不合、討價還價與達成一致的過程存在,作為友誼以一種無私的善行表達形式存在。而人類共同體的存在是一種「輔助性原則」,當中參與者通過「選擇承諾並加以創造性的實現,通過從中體現出的個人的進取心來構建自己」。

在此,共同的善就是指「一種或一系列因素,作為在某個人實踐理性中的考量,這些因素對他與其他人的合作提供理由」,它提供了使成員自我實現合理目標,或合理實現自我價值的條件。以政治共同體而言,共同的善之內涵與正義、權力及法律相關。

第七章討論正義,一般而言,正義是「一種有助於促進其所在共同體的共同的善的實踐意願」,正義的理論就是整體而言為共同的善所需的理論,至於正義的具體要求,則是分配正義與交換正義。

分配正義的理論為理性回答「共同累積與共同事業如何劃撥到各人」提供框架,天然而傾向於造福所有人的應該共有,以個體合作改變處境的則為共同事業。共同事業應該是協助自我構建的「輔助原則」,不應以共同事業的名義取消私人財產,也不應因為累積私人財產而令其他人的自我構建受損︰

在正義中,私人財產的意義就是讓所有者可以首先地使用且享受財產及其孳息,正是這種可得性促進了他的理性自治、激發了他的生產效率以及關注。但是超過這種為自己及家眷或共有人的需要而使用的合理措施和程度,所有者應該將其剩餘者的財產利益或孳息作為共同累積的一部分(如果法律沒有要求,正義有此要求)。......如果所有者不履行這些義務,或者不能有效地協調對各種各自的履行義務的努力,那麼公共當局可以通過設計及實行分配的計劃,正當地幫助所有者們履行義務,例如,為了社會福利目的之再分配征稅,或者借助於征收征用手段(p. 140)。


分配正義的基本要素包括︰

1. 平等(僅作為剩餘原則,即其他原則並不適用時才適用)

2. 職責(與共同體內的角色與責任相關)

3. 能力(發展的機會)

4. 應得報酬與貢獻

5. 是否製造與預見了其他人看不到的風險

6. 談到正義時,應評價實踐理性對特定人提出了甚麼要求,而不是評價事態與結果(「正義理論是根據某人自己所處的環境來確定甚麼才是對某人正當的,而不是參照其他人所處的環境或理想世界來判斷的」[p. 138])

交換正義理論則是為理性回答「共同體中各人的關係與交往中甚麼才是適宜、公平、正義」提供框架,其領域包括︰

1. 確定個體之間的關係,如違約與誹謗就不符合交換正義

2. 個體與其他許多確定個體的義務,如侵權法中的照顧義務

3. 個體與其他許多不確定個體的義務,如濫用制度令其他原本可獲得好處的人失去好處,並不符合交換正義

4. 個體對共同體統治當局的義務,如藐視法庭與作偽證都不符合交換正義

5. 擁有公共權力的人對權力對象的義務,合法的、常規的管理是符合交換正義的例子

作者也以他的正義分析反駁了諾齊克在《無政府、國家與烏托邦》的觀點,諾齊克假設了地球上的財貨能夠合理地由一些人分配而實質地排除了其他所有人,而作者則認為這種假設沒有理由,相反,根據分配正義的原則,私人財產是為了所有人的利益而存在,國家的征稅制度只是具體化及執行財產所有者已有的義務而己。「統治當局及法律在為特殊的政治共同體決定分配正義的特別要求時,所充當的角色就是一個決定性的但卻是輔助性的角色(p. 150)。」

第八章討論了權力,首先作者引述了霍菲爾德(Hohfeld)關於權利的分析,A與B表示自然人或法人,Φ代表指示某行為的行為描述︰

1. 當且僅當B對A負有Φ的義務時,A擁有B應該Φ的要求權

2. 當且僅當A沒有對B不應該Φ的要求權時(「無權利」),B對Φ有一種自由(相對於A)

3. 當且僅當A沒有B應該Φ的要求權時(「無權利」),B有自由(相對A)不Φ

4. 當且僅當B有責任讓A的Φ改變B自己的法律地位時,A就擁有一項(相對於B)Φ的權力

5. 當且僅當A沒有權力(「無機能」)通過Φ改變B的法律地位時,B享有豁免(相對於A的Φ)

這種分析有兩點需要注意,1. 何時擁有要求權,是(a)在義務確定時,還是(b)沒有遵守義務時;2. 權利是否存在一般性解釋,例如(a)權利是通過規範存在於服從那些規則的人們與他人之間關係的規則,所獲得的好處,或者(b)權利是尊重人的選擇。

對於人權與共同的善之間的關係,作者指出︰

一方面,我們不應該說人權或人權的行使應該服從共同的善;因為維護人權也是共同的善的一個基本組成部分。另一方面,我們可以適當地說大多數人權都要彼此相互限制或被共同的善的其他方面限制,這些方面可能被包括在一個非常廣泛的人權概念中,但要通過諸如「公共道德」、「公共健康」、「公共秩序」這樣的表述才能被貼切地指示出來(基本上不能說是被「描述」出來)(p. 175)。


權利擁有五項具體面向,即1. 尊重A的權利或使其發生效力的義務承擔者身分 2. 義務內容 3. A的身分及其階層 4. A喪失權利的條件 5. B的自由與其限制條件。具體化的實行只有在了解共同體中人類性格、行為與交易模式後,選擇更有利於那種模式的方向來實行,換句話說,就是要促進共同體中生活的個體興旺。

關於絕對的權利是否存在,作者的答案是肯定的——在任何情況下都不能違反基本價值,「堅定地尊重自我存在中的人類的善,也尊重其他人同等的人性或人權」。

第九章討論權威,權威的涵義是︰

當且僅當某個人認為某件事物給了他充分的理由,使他相信且能依此行動——儘管自己(要不是這樣的話)並不能看見如此相信和行為的合理理由,或者不能對他所看到的理由加以評價,或者看見某些起抵消作用的理由,或者否則他自己(比如缺乏他所當作權威的東西時)就更可能選擇不這樣相信也不這樣做,某人才會把這件事視為權威(p. 188)。


但是在說「X有權威」時,在語言上有三種可能的意思︰

S1: 承認X對自己及他人有權威

S2: 表明其他人視X為權威 (旁觀者)

S3: 不承認X對有關自己的事時有權威,只是陳述S1觀點中之事實的方式 (解釋遊戲規則)

其中S1是首要的。

之後作者闡述了習慣性規則如何成為法律的過程,並以國際法為例子(pp. 193-194)︰

以PJ、EJ、JJ分別代表某種實踐性(S1)的判斷,某種經驗性(S2)的判斷,及某種法律性(S3)的判斷︰

1. 在這個領域存在某些確定、共同、穩定的行為模式以及相應的權威性規則,這是可欲的

2. 特定的行為模式Ø,是(如果具有普遍性的話,可能被採納或默認)一種被作為權威性的共同規則而接受的適當模式

EJ1 - 在行為模式Ø上,眾多國家存在著普遍的一致或默認

EJ2 - 眾多國家都普遍同意法律確信(即PJ0)

PJ1 - 對PJ0的普遍認同,以及對行為模式Ø的普遍一致或默認足以保證︰即現在存在著一項要求(或允許)Ø的權威性的習慣規則(PJ2)

PJ2 - 鑒於國際法的某項權威性的習慣規則,Ø是所要求的(或所允許的)......

EJ3 - 國家已普遍地接受了這項規則,即Ø是所應行的(或可行的)

JJ1 - 根據國際法,Ø是所要求的(或所允許的)

雖然習慣可以為協調問題提供權威性的解決辦法,但需要實踐與觀點的一致,這會因為對習慣的權威與效力的爭議而較沒效率。為了快速而確定地解決問題,特定統治者的權威有其需要。不過,統治者也要符合實踐理性的計劃,才能合理地取得權威,即「創設一個適當而充分的排他性理由去影響那些他正尋找或要求順從的人的責任」。

第十章,終於,是討論法律的,法律的核心是︰

法律以及法律體系的核心情形就是完美共同體中的法律和法律體系,其聲稱有權力為共同體內所有的人類行為提供全面的、最高的指示,並且對所有其他影響該共同體成員的規範性安排授予法律權力。......法律的權威依賴於它的正義或至少是保衛正義的能力(p. 209)。


關於法律制裁,作者認為並不是「社會防御」,而是實現共同的善的方式之一︰

法律制裁就是人類都人類需求的一種回應,不是以針對蝗蟲、麻雀災難的一種「社會防御」運動為模型。需要把法律求教給所有的社會成員——這是追求共同的善的正常途徑...... 當實際或潛在的叛離者對維持共同善的理性的求助未能取得進展時,就需要給予他們遵守法律明顯的動機(p. 210)。


通過懲罰而剝奪確定有罪的犯罪分子的選擇自由,而且與該犯罪分子以不法行為行使自由和人格的程度合符比例,從而糾正了共同體中被擾亂了的利益和損害分配的格局(p. 211)。


不過同頁的註釋也表示︰

請記住︰不是所有的被法律體系界定為違法者的人都真正是此處相關意義上的「犯罪分子」(或罪犯),即,犯罪分乃指的是那些(a) 真正以不法行為行使自由的人;且(b) 他們自己在那個時間之前,沒有被在某些相關方面實質上不正義的社會秩序所損害。


法律的主要特徵包括︰

1. 法律通過規則和制度的相互聯繫,把確定性、具體性、清晰性及可預測性帶入人類交往之中。制度「憑自己的力量撐起自己」——「法律調整自己的創設物」

2. 表明規則有效的基本法律方法︰(a) 在過去某個時期(t1),根據t1時那些有效的規則,某行為(立法者、法院或其他正當機構的行為)相當於一項有效的、可操作的規則創設活動,且(b) 自從t1以來創設的規則,除根據t2,t3......的有效撤銷規則撤銷外,一旦有效地創立就持續有效

3. 法律規則也調整私的個人修正規則的影響範圍與適用條件,即個體也可以實施法律行為

4. 通過把過去的法律行為視為按照那時規定方式行動的足夠及唯一原因,法律把準確性及可預測性帶入人類交往之中

5. 「無漏洞」之假設——現在的行為已被過去的法律行為作某程度的規定

法律體系在下述範例下顯示法治︰1. 規則對未來而非過往產生作用 2. 規則並非以任何方式都不可能遵守 3. 規則必須公布 4. 規則應清晰 5. 必須與其他規則一致 6. 規則必須足夠穩定以便人們通過了解規則來引導行為 7. 製作適用於相對有限情況的判決和命令受已經公布的、清楚的、穩定的、相對普遍的規則指導 8. 有權力以官方地位制定、實施和適用規則的那些人(a) 有責任遵守那些應該適用於他們的規則,以及(b) 確實一貫地實施法律,且與法律要旨保持一致。

法治的優點在於確保自我尊嚴免受某種形式操縱之自由,因此法治存在於正義或公平的眾多要求。雖然有說(「富勒及其批評者」)法治的弊端在於有人可以利用法律實現邪惡目標,但作者則認為這不符合實踐理性的要求,而法治也要求統治者與被統治者之間的互惠性與程序公正,這點是「邪惡目標」不能達到的。

從法律的核心意義來說,「自然法」並不是法律,而僅是一種類比而已。關於自然法與實定法的關係,作者這樣說︰

自然法理論化的傳統所關切的並不在於縮小實定法的範圍和確定力,或者實在淵源作為法律問題解決方法的一般充足性。


相反,就本章而言,該傳統的關切點在於表明「實在化」法律的做法是一種能夠而且應該受到「道德」原則和規則指導的行為;那些道德規範屬於客觀理性,而不是奇思怪想、慣例,或純粹的「決定」;而且同樣是那些道德規範證成了1. 適宜的實定法制度 2. 該制度傳統中的主要制度、技術和形態(例如分權),以及3. 法律調整和維持的主要制度(p. 230)。


第十一章討論義務,首先談的是承諾性義務,承諾做出的條件是當且僅當︰

1. A向B表達他保證實施某種行為(或確保些行為得以實施)的義務,而且正是通過這一表達行為(連同B的接受)來保證,以及

2. B為了自身或者A或者第三方C的利益接受這一保證

換句話說,給予承諾的行為即做出義務創立的標記,它是為了有意圖地創設義務而做出的。

遵守承諾,當然可以令自己的實踐更為一致,也能因履行承諾而贏得信任,但更重要的是,履行承諾可以回應共同的善的需要︰

一系統事實提供了一個回應共同善的固定需要的機會,這種需要是個人相互能夠為有關協調問題的,確定持久但又靈活的解決方法做出可信安排的需要,更一般地說,也是為了實現個人個人自主與共同體的利益。(相互信任不僅是促進各自目的之方式,它本身就是任何共同生活珍貴的組成部分)


那種共同的善(包括受諾人或其他確定的受益人的利益)只有在個人履行其承諾的情況下,才能以合理公平的方式得以實現;這一必要之物是其承諾的義務(既是一般性的道德義務,也是針對受諾人或受益人的義務)(p. 244)。


不過承諾義務是非常易變的,情勢變化可以免除履行承諾的義務,而且其被承諾各方在不同承諾的理解也各不相同。法律義務則不存在輕重之分,法律恆定性假設法律義務不存在重疊與衝突,法律義務非黑即白(即全有或全無)的特點,都與承諾義務不同,並且不能僅以強制力來解釋。

作者以「如果p,q,r,則XOØ」來表示施加義務的法律規則,其中p,q,r表示法律義務的產生情形,Ø是行為描述,表示由X做的義務性行為,O是義務性符號,表示在哪些情形中Ø對X是義務性的。

分析施加義務的法律如何為行為提供理由,以及在法律思想上,為何法律義務具有非黑即白的特徵,可以用三步來表示︰

1. 對於所有法律上規定適用於法律解決的協調問題(包括規定和解決哪些這樣的問題以及以何種方式規定和解決它們的問題),如果我尊重共同的善,我就必須按照法律規定的方式行事

2. 當某種行為模式經法律規定為義務性的(即,法律已規定「如果p,q,r,則XOØ」),那麼滿足第一步規定的需要的唯一方式就是根據如此規定的模式行事(即做Ø)

3. 所以,在第二步提到的情況中,我必須(應當)所規定的義務性方式行事(即,當「如果p,q,r,則XOØ」是一個法律規範,且有「p,q,r」,而我是「X」,那麼就「OØ」)

第一步與第二步的理性淵源是和效力,在將模型簡化後會更為清晰︰

1. 為了共同的善,我們需要守法

2. 但是,當法律將「Ø」規定為義務性時,守法的唯一方式就是去做「Ø」

3. 因此,當「Ø」被法律規定為義務性時,我們需要(它對我們來說是義務性的)做「Ø」

第一步是會因情況而異的,因為有時為了實現共同的善,最好的方式就是背離法律。法律上的不變效力其實源自第二步,並且是以將第一步作為假定為前提。在嚴格的法律思想中,第一步的基礎與效力並不是思考的主題,因此,只有「在法律思想上」,法律義務才是非黑即白的。

關於契約的法律義務存在一種爭議,即它是履行保證的義務,還是不履行時需要支付賠償的義務。作者認為,契約是因為共同的善而受到法律支持的,因為履行契約令行動得以協調,協調的問題得到解決;並且是一種鼓勵履行及阻止不履行的持續社會實踐。因此契約的法律義務應該是一種履行保證的義務,從而令法律1. 允許各方選擇性締結契約 2. 不予選擇式地解釋其他契約,因此3. 讓各方了解其法律要求另一方怎樣做的唯一做法,不給予另一方自由選擇做法。這樣做就不用經法庭(即運用社會資源)解釋,才能了解契約各方的義務。

同樣地,關於道德意義上的法律義務是履行法律規定的事,還是在違反法律時接受懲罰,作者認為應該是前者,因為法律的社會重要性給予希望促進共同善的公民行動指引,而不僅是塑造「壞人」的實踐推理能力。

立法者的意志與公民的義務是否有關係,作者的答案是否定的,因為法律是作為實現共同善的手段而存在,只有當法律符合實踐理性要求,並為主體總體接受並依其規定行動,法律才具有義務性,與立法者的意志並無關連。

第十二章討論惡法,作者說這不是自然法的法理學主要關切,自然法的法理學主要關切在於︰

確定法治的原則與限制,並探索良法以其所有積極性和可變性,從不變原則——其效力來自於理性而非任何源起行為或情形的原則——衍生(通常並非推演而出)的途徑(p. 219)。


不過作為次要關切,作者也列出了法律的各種非正義,包括︰

1. 權威非為共同的善

2. 權威越過其規定的限制

3. 不表方式與形式的正當要求行使法律權力

4. 規定本身的不公正

在了解非正義對遵守法律義務的影響前,作者指出「遵守法律義務」可以指︰

1. 在不遵守的情況下受制裁的經驗式責任

2. 體系內意義的法律義務(「法律意義上的法律義務」)

3. 道德意義上的法律義務(即體系意義上或法律意義上的法律義務所推定包含的道德義務)

4. 「附屬」的道德義務(不守法削弱了統治者或憲法的權威)

非正義對1.的影響最不可能是提出「非正義對遵守法律義務的影響」的關切。

以2.來說,權威須符合規定規則的規定事實,才能回應實踐上的安全性和可預測性。

以3.來說,人們有權不信任「不公正」的法律,因為不公正的法律沒有因維護共同的善而存在的道德義務。

以4.來說,人們為避免損害法律體系整體,只能在「必要程度上」遵守不公正的法律,但統治者有責任廢止而不是執行不公正的法律。

「惡法非法」,以之前S1,S2,S3的分析來說,就是暗示某些規範的意義/內容對某些共同體具有S2/S3的法律地位,該法律是不公正的(實踐理性的一個批判性判斷,無論正確與否),遵守該法律沒有得到法律施加道德義務這一實踐理性所派生的及可推翻的原則的證明和要求(S1)。

第十三章是最後一章,說的是自然、理性與上帝的關係。實踐理性的進一步問題會問,我(及其共同體)的善是否與人類對善的任何更全面的分享有關。雖說古典自然法理論會說上帝是實踐理性的基礎,但這會引發兩個疑問︰1. 為甚麼要服從上帝? 2. 上帝的善是否就是踐理性的基礎?作者以D代表因自身而存在的事態,探討了永恆法的主旨︰

1. 永恆法不是四種秩序(物質、文化、意義、思想)之一的規範理論,而是這些規範何以確實成立的思考

2. D的創造計劃不能以四種秩序的「法律」來想像,D是四種秩序在屬種上不相同的因素

3. D除其所是之外不要求其他條件,因此D是完全與「永恆」的,超越了變化與時間的概念

4. D具有使四種秩序存在之一切,永恆法的思考表明D的因果律很多時不為人知

5. 因為D的因果律不為人知,四種秩序中據以斷定為惡的規範對D並不適用

因此永恆法不能以哲學探知而確立。

對於實踐理性的進一步問題,D(或上帝)的角色是︰

1. D並不能直接協助我們回答那些實踐問題

2. 「自然推理」的局限使實踐理性和人類昌盛基本原則和要求的整體結構有些「主觀化」且「有問題」。另一方面,它沒有拆解該結構或影響其內部秩序或削弱任何它比邏輯上可能的替代結構更為合理的主張

3. 通過「自然推理」推測,D可能會通過可使人理解的交流行為向人顯露自身,而實踐理性假定為對武斷性的「理性觀察者」也許就有了一個同伙0

4. 假若D除了自己的善外不因其他原因被顯露出來以支持每個人的福利,追永共同善的意義維度就增加了︰追永共同善也是為了對D的友善

5. 實踐理性也可以被視為與D的遊戲

由此,實踐理性可以不必被視為最終是一種自我完善的形式,也不是純粹的絕對命令。

2010年4月1日 星期四

恐懼的原型

看完了Fritz Riemann的《恐懼的原型》,應該算是心理學的書籍,總之看起來頗有趣。

書中說的是四種恐懼的原型,「認為把自己交出去就是失去自我與依賴,因而恐懼」、「認為做自己太不安全、太孤立,因而恐懼」、「害怕變化,視之為消逝與不可靠」、「害怕既定的事實,視之為終結與束縛」,相應的極端反應是分裂、憂鬱、強逼與歇斯底里。可以看到,四種恐懼原型可分為兩組,各執每組的極端。

人格分裂者的表現是︰

人格分裂的人費盡心思獨立過活,盡可能自給自足。他不依賴任何人,不需要任何人,尤其重要的是,不需要為任何人負責。因此,他遠離人群,他需要這種距離,不讓別人有親近的機會,只開放一點點縫隙。一旦距離被跨越,他的感受如同生存空間遭到侵犯,獨立自主遭受危害,他不再完好如初,於是很粗暴地反抗。害怕別人親近,這是他典型的恐懼。但他不可能把所有人都排拒在外,就四下搜尋保護措施,以便躲在其中,避開一切(p. 23)。


憂鬱者則是︰

當憂鬱的人意識到他的個人必須與別人分開才能成立時,他不是放棄做獨立的個人,就是否認伴侶是一個獨立的個人......他擔任另一個人的護衛,要不然,就是讓那個人來當他的護衛...... 自立更生對憂鬱的人而言,等同無法享有安全感,他因此感到害怕(p. 77)。


抑鬱的兩性關係中比較麻煩的是憂鬱的愛情,這種愛情被過度的關心與照顧包裝著,藏在背後的卻是從害怕被遺棄衍生出來的權力欲。如果沒有達到他的目的,他會施展更強硬的手段,以自殺要脅對方,讓對方產生罪惡感;若出此下策仍舊達不到目的,他會陷入極度的憂鬱與絕望之中(p. 88)。


到了強逼人格者︰

他這般依賴熟悉、習慣的東西,面對新鮮事物時當然就心存偏見,他認為自己應該免於驚喜、不習慣以及陌生感,唯有如此才不會陷入危險(p. 139)......


這些人都用表面看來合理的方式,雞蛋裏挑骨頭發洩心中的不平,濫用權力,偽裝自己的行為是有原則,正確無誤,箇中還蘊含某些價值。這正是強逼人格者的可怕之處,因為他們賦予自己的行為某些價值,難以識破的是,他這麼做只是為了自己。不可否認,凡事都有個規矩——但應該靈活有度,絕非只是個無轉圜餘地的死規矩;道德風尚的確有其價值——但絕不是吃人的禮教(p. 164)。


最後是歇斯底里者︰

他們竭盡所能追求改變與自由,肯定所有新的事物,性喜冒險,對他們而言,未來表示大門敞開,大好機會等著他們...... 沒有甚麼可以約束他,要他負起責任,沒有永久有效的東西(p. 203)。


他天真地奢望自己的所做所為不受常理人情的制約,至少這一次不會應驗。他整個人被當下的願望盤據住,只能罔顧常規;跳過因果,向誘惑俯首稱臣(p. 205)。


把內疚投影到別人身上,程度嚴重時他會被自己說服,錯都在別人,做賊的喊捉賊。這樣一來,他愈來愈虛偽,一開口就謊話連篇。暗地裏他其實欠缺安全感,惶惶不可終日,卻不知所懼為何物;萬不得已時他將尋求一個新的身分,使他遠離束縛,不必面對真相,起碼多爭取到一點兒時間(p. 211)。


四種人格其實都是恐懼原型的極端反應,在生命中往往是四種情況的交集︰

懷著期待閱讀這本書,以為從所敘述的四大人格類型中可以找到自己屬性,但卻發覺很難斷定的讀者會感到有些失望;讀者大概在每一種類型中都找得出自己的身影,每一種基本的恐懼也都經歷過。我倒認為這是本書逼真、寫實的證明,這些恐懼與人格並不「單一、純然」。......四種動力沒有哪一個在我們身上獨霸一方——這表示滋養著這些動力與恐懼的童年,我們還過得不錯。若某一種人格類型被特別對照出來,其中一定暗藏失落,而這正印證童年時期身心健康的發展有多麼重要(p. 266)。


由上段可見作者認為恐懼的發展與童年經歷有很大關係,沒錯,作者在書中不時提到童年與四大人格類型的連繫,尤其是母親與嬰孩、學習性別角色與家庭安全感。以童年經歷解釋心理發展是精神分析學的一大特點。

作者作為精神分析學者與心理治療醫師,對以藥物治療憂鬱有以下看法︰

憂鬱人格每一天的生活中充斥著這樣的行為,就是沒有勇氣堅持己見、貫徹主張,試著說不,成為主體。讓步、捨棄、不保護自己,這些已成為他們的第二天性,絲毫不察覺這種行為模式讓他們鬱鬱寡歡,還以為自己天生如此,無力改善。雖然醫師會開抗憂鬱的藥物,但是,病患自己若看不出導致他們憂鬱的外在因素,將會愈來愈依靠藥物,症狀雖然得以減輕,卻剛好把問題蓋起來(p. 113)。


大概其他人格類型也是如此。