2024年7月11日 星期四

財富背後的法律密碼

看完了《財富背後的法律密碼》,探討有形資產與無形資產如何透過法律編碼變成資本,讓資產擁有者累積更多財富。資本的法律保障有四項最重要的法律屬性︰一,優先權決定誰有權從破產債務人中拿走財產;二,耐久性是以法律編碼組成資產池,延長優先權的時效,並保障資產不會落入太多債權人手中;三,普遍效力指優先權與耐久性的規定不只適用於同意受約束的對象,也適用於所有人;四,可轉換性是資產持有者在沒人願意接手下,可以明確或間接方式將資產兌換成國家貨幣,以保住先前的資產收益。

土地經法律編碼為私有財產,讓個人可犧牲其他使用者利益,換取土地的貨幣價值。土地財產權納入法律的過程通常不是由上而下,而是根據個案協商,以實際做法與法律概念互相對照。法律推論的過程複雜,涉及價值判斷與權力運作。歐洲移居者與當地原住民土地爭議,在法庭判決下可以扭轉優先權利,變成有利移居者的「發現與改良」論述。

英格蘭地主在圈地運動取得土地財產權後,透過律師以「限定繼承」將戶長從資產持有人,變成代表持有家族不動產的在世居住者,權利由大兒子繼承,不能完全轉移給債權人。另一最常用來提升財產權耐久性的方式是設立信託。設立信託釐清委託人、受託人與受益人的財產權利後,資產就會轉移給受託人,委託人的個人債主不能索賠這些資產,受益人的債權人則可以對未來權益提出請求。信託將資產與各種債權人分隔,後來演變成公司資產的屏障。

公司不只可以分配風險與報酬,還能變成創造資本的手段,利用各種公司名目掩飾資產,以低成本融通債務,並參與租稅套利與法規套利。像雷曼兄弟與其他公融中介公司,其營運、責任、利潤中心劃分給數百個法律實體,母公司資產幾乎都是子公司的股份。

有三項特點讓公司模式得以成功︰一,資產防禦,將公司負責人的個人債主擋在申索公司資產之外,只能拿走債務人的股份。債權人可能會要求母公司提供子公司債務的擔保,但整體資產沒有增加,資產分割只會令債務更不透明,子公司更難受到監督。

二,損失轉嫁,公司負責人既能享受經濟成長的好處,又能將經濟衰退的苦果轉嫁至債權人、員工與社會大眾。有限責任制下股東有「所有權人屏障」,他們只需要在公司存續期間賺取利潤,不必考慮公司的長期存續,只要能及早脫身就好。雷曼兄弟之後投資者明白,假如公司倒閉會令體系崩潰,政府就不得不紓困,讓社會大眾為公司造成的損失付帳。

三,永續存在的可能,股東鎖定防止股東撤走最初投入公司的資金,股份市場則讓股東不會被綁死,令股份公司比合夥公司更有可能長久經營。

公司是法律的產物,只能在國家承認下存在。在各國的法規競爭下,公司大致可以自由選擇各國的公司法,從而選擇適用稅率與法規成本。挑選外國法律依據的是「衝突法規則」,或稱為「國際私法」,決定在司法管轄區多於一個時遵循甚麼法律。設立地主義允許公司自行選擇母國,只要其他國家也願意認可公司的法人身份,就可以成立公司。與此相對,在所在地主義下,公司必須依照司法管轄區的法律成立,才能成為該區法人,若要到另一國家經營,則需要按另一國家法律成立公司。

歐美公司法都遵循設立地主義,承認其他國家成立的公司有法人地位。同一集團經常會在對股東友善的司法管轄區成立許多法人,這樣做可以防止子公司資產被其他子公司的債權人拿走。集團也會選擇知名避稅港,例如開曼群島成立子公司,將應課稅所得入帳在這些避稅港公司下,繳交較低稅率。當各國承認這些只是為租稅套利而成立的公司,就難以打擊利用避稅港的活動。集團在不同司法管轄區成立公司的另一目的是逃避法規,以複雜的法律架構掩飾在營運國家違法的交易。

金融資產持有者為求穩定,以法律模組掩飾,提高資產兌換成國家貨幣的可能。在金融資產債務循環下,損失主要落在兩群人︰無擔保債權人以及為紓困付帳的人民。債權轉變為可要求兌換國家貨幣的可交易資產過程中,經過匯票、資產擔保證券、證券分層化、債務擔保憑證等法律編碼,包裝成看似等同國家貨幣的私幣。當創造更多金錢的誘惑讓私幣氾濫,同時相關資產價格下跌,引發經濟體系危機,最終只能由國家以人民未來生產力為代價,將私幣換成國家貨幣。

智慧財產權是法律的產物,立法者創造臨時獨佔鼓勵發明與創作。但創作者的利潤微薄,以智慧財產權從事合法獨佔,最終得益的是透過專利賺錢的企業。潛在專利人亦會尋求營業秘密法保障,在專利到期後仍能透過特定資訊與專門知識確保優勢。法律圈地運動角逐基因密碼與知識,讓人們不能使用自己的資料與自然界的密碼,目的只是讓特定資產持有者又多一種方式,在犧牲他人利益下擴張自己的財富。

全球資本主義存在不需要全球通用法律與世界政府,只需要各國承認並執行特定外國的法律制度。這套全球通行的法律制度現時以英格蘭普通法與紐約州法為主,加上國際公約與貿易投資制度。整合各國法律的困難,使公部門讓私部門自行選擇國內或國外法的做法得以成形。

契約、侵權、財產權、公司法等領域各有不同的排除衝突原則,各國契約與公司法較為整合,財產權依據國內法與國際公約,而破產法與智慧財產權的細節仍掌握在個別國家手中。私部門會主張決定甚麼是財產權是其特權,並以國際條約為武器攻擊主權國家,試圖推翻司法體系在內的國家所作決定,要求賠償,或以仲裁庭凌駕於國家法院的判決。持有全球資本者掌握權力,將不同國內法律制度與國際及雙邊條約混雜,以調配出適合自己的法律。

熟知資本編碼的律師發揮創意,以立法機關與法院想像不到的模組重組資編碼。 律師運用契約法、財產法、擔保法、信託法、公司法與破產法的現成元素,加以塑造移植至不斷改變的資產清單上。作者稱擅長交易法規的律師為資本密碼大師,他們在一流法律學院受訓,進入一流法律事務所長時間訓練,既運用現有法律也會積極創造新法。

資本密碼大師大多來自普通法系,普通法系國家律師較有自治權,有創造新法律的機會,在資本編碼上較民法系制度有優勢。全球化下資本密碼大師可以從選好的法律制度與國際條約,拼湊出維繫商品與服務的全球市場,並決定糾紛透過法院還是私人仲裁程序解決。資本密碼大師不再依賴單一國家的法律,就能掌握與挑選需要的法律編碼策略,其發揮空間與服務價格前所未有。

新的數位編碼技術有可能挑戰現在法律編碼。最顯著的技術是區塊鏈,可以完整紀錄所有交易活動。數位契約自動執行承諾的設計,需要面對未來不確定的問題。法律編碼契約並不完整,可以在情況徹底改變時重新談判條件,設立退出機制與例外原則。數位代碼不可變的特性讓數位契約調整更不容易。從界線模糊的法律主張,轉譯為數位世界的二元變數,會遇到劃分權利界線總會改變現有權利的問題,讓資源比較少的人居於劣勢。

加密數位貨幣比較像是另一種私幣,就像以往的匯票,深受信用、不穩定性與權力影響。沒有人能防止投資人用信用交易購買數位貨幣,之後以國幣支付相應價格,讓數位貨幣較像期貨,以欠款方式購買投機性資產。分權化數位貨幣也無法避免「挖礦」能力受可掌握資源的差異影響。數位貨幣可以滿足貨幣的價值儲存與交易手段功能,但由於價格變化速度極快,無法像貨幣一樣用作計算單位。在缺乏國家作最後保障下,數位編碼者需要用更有效方式,將危機時的損失攤分給所有數位貨幣人,而不是讓最後留下的人承擔一切。

已有跡象顯示,數位代碼正與法律密碼結合,為已經用法律編碼成資本的資產服務。金融機構透過智慧財產權申請獨佔數位金礦專利。大型銀行與科技公司聯手,改寫開放原始碼為封閉的專屬區塊鏈技術,試圖以專利法與營業秘密法將數位公共空間據為己有。判定這些做法是否合法的法院與立法機關,本身就是已有法律的產物,讓法律密碼更有可能戰勝包容性較強的數位代碼。

作者提出,在資本主義社會中,要了解權力的基礎及其衍生的財富分配,關鍵在於特定資產得到法律保障的過程,以及這些過程是私人而非社會大眾的選擇。有權有勢的人不需要與國家談利益,只需要請來精通資本密碼的優秀律師。私法與憲法重疊,將主觀權利提升為基本原則。

資產持有者以法律編碼資本的利益,一方面來自私法的不確定性與可塑性,另一方面來自管理權利執行程序中的先行者優勢。潛在告訴人要挑戰權利主張,需要面對冗長法律訴訟、高昂成本、提告的資格門檻、補償時效、搜集證據等困難,訴訟期間已足以讓權利主張者大飽私囊。

資本編碼多數是在監管機構默許,經由私人交易活動累積而成,由私人律師編製,爭議交給私人仲裁,只偶爾進入法律程序。只有在沒有其他方式提出新的編碼策略,或將策略擴大至新的資產類別,資產持有者才會遊說政府公開修改法律。有時私下編碼失去控制,讓立法機關不得不平衡各方角力的賽場,或至少想辦法替未受良好保障的個體消弭損失。

作者對立法機關、法院、監管機構如何從資產持有者及其律師手中,收回資本密碼的掌控提出八項建議︰一,「明確原則」,不能讓資本擁有超過基本編碼模組的法律特權;二,讓自由選擇司法管轄區變得較為困難,例如取消設立地選擇權;三,限制私人仲裁人插手社會議題、重大政策議題或雙方談判力差距很大的糾紛;四,防範資本的負外部性效應,讓資產持有者負擔其製造的社會成本;五,讓在危機中損失最慘重的人有話語權,做法包括有權在事後尋求補償損失、懲罰性損害賠償、集體訴訟等;六,限制純投機性合約或賭注不能透過法院執行;七,各民主政體聯手實行限制資本特權的策略,避免規範向下競爭;八,重新思考法學教育資金來源與法律事務所薪資結構,減少年輕律師只能投向資本編碼工作的情況。

假如權利不能重新編碼,讓民主社會公眾重新掌握自身命運,確保私人行為遵循法律制訂的社會目標,就會有兩種可能︰一是現有秩序遭受暴力破壞,二是法律維護社會秩序的正當性被進一步侵蝕。獨立司法管轄區與自由媒體已在民主國家受到猛烈攻擊,假若趨勢持續,赤裸裸的權力將再次支配法律秩序,大部份人都會更加窮困。