法律與社會

看完了L. M. Friedman寫的《法律與社會》，似乎是一本入門書，內容不是太艱澀。

關於法律體系，作者認為可以分為結構、實體與文化三方面。結構就是制度的安排，實體即制度下的規範與行動者的行為模式，而文化就是社會對法律的態度。法律的功能包括社會控制、處理紛爭、社會工程、控制統治者、發出准許、儲存訊息、教育民眾等，不過當中最重要的功能，還是社會控制，其他功能，可以說是為其服務。

關於正義，作者的見解是︰

我們可以把正義分為兩種意義。正義可以指享有同等待遇的保證；這種意義的正義在任何既知的社會裏都是不可能的。只是「其他」財貨商品不能以平等共享的方式分配，便無由談及正義的平均分配。......

正義尚有另一種意義。社會可以為自身界定所謂最低額度的正義(就像社會可以界定最低所得、最低保健水平等等)，理想的狀況是把這個最低額度的正義提供給每一個人。......現在的問題是究竟美國或其他國家有否達成至少第二種意義的正義。證據顯示就算最低限度的正義絲毫不過份，這等國家卻仍未能做到(p. 100)。

法律語言有兩項常見的批評，一是含混不明，二是冗贅，作者認為，兩者其實都有自己的存在原因︰

含混地擬定法令有它的用意。空洞的語句對一些無法補救的差異有掩蓋或妥協作用，就像外交公報的用語一樣。含混不明還可刻意地把問題轉嫁到其他政府機構去，或以之犧牲精確性來換取時間。因此含混不明用之於政治是很有用的(p. 134)。

同樣地，冗贅並不是單純的意外、錯誤或壞習慣。......要解釋這種習慣何以如此，人們必須記得以往普通法法官是以近乎侮蔑的態度對待法令。他們大膽「分析」法令，有時更把原本明顯的法令意義曲解得面目全非...... 為求安全起見，擬法者反覆使用近義字，希望以之堵塞任何可能的漏洞(pp. 134-136)。

作者認為利益與法律之間並不是直接相關︰

「權力」和「利益」並不能直接地制訂法律。就法律而言，權力、影響力與財富並不相關，除非法律體系將其轉變成實際的需求。需求得先由主觀理解的利益，變成態度上的意願去表達它，繼而努力以求獲得需求。也就是說，社會壓力必須在法律體系中轉變成需求，用以產生法律行為(規則、法則、信條和實踐)。態度、意識形態和價值就像化學催化劑般，它們把利益轉換成需求(或妨礙這種轉變)。這種催化性元素的角色我們稱之為「法律文化」(pp. 149-150)。

至於透過法律達成社會變遷的展望為何，作者的意見是，「任何國家法律未來的問題，都必須保留在開放的天空中，非如此不可」(p. 246)。

遮蔽的伊斯蘭

看完了薩依德的《遮蔽的伊斯蘭》。本書的主題是西方(尤其是美國)的傳媒，怎樣藉著「伊斯蘭」的標籤將「我們」的行為變得合理︰

「伊斯蘭教」看來就像吞沒了多樣化穆斯林世界的所有層面，將它們全部化為一種特別惡毒而且欠缺思維能力的本質。出現的結果大部分都不是分析與理解，而是形態最粗糙的「我們對抗他們」(p. 10)。

所謂媒體報導客觀事實並不存在，任何報導都有人為成分︰

我們並不是生活在一個自然的世界︰像報紙、新聞和意見這些事物並不是自然發生，它們是被製造的，是人類意志、歷史、社會情況、機構的結果，也是個人職業的傳統。媒體的目標諸如客觀性、真實性、寫實報導與精確性，都是具高度相對性的術語，它們表達的恐怕是意願而非可以達成的目標(p. 60)。

最後，當然，又是知識與權力的關係︰

我們從學院、政府與媒體看到的權威、正統伊斯蘭報導，彼此之間都聲氣相通，而且比起西方世界中其他任何一種「報導」或詮釋，其散布更為廣闊、更具說服力與影響力。這種報導之所以成功，主要因素在於創造報導的人物與機構的政治影響力，而未必是真實性或精確性。我也一直認為，這種報導的目標與伊斯蘭教本身的真確知識，關係微乎其微。結果獲勝的不僅是一種特定的伊斯蘭教知識，更是一種特定的詮釋，從不接受挑戰質疑，而且對非正統、追根究底的心靈提出的問題無動於衷(p. 222)。

法律社會學

看完了韋伯在《經濟與社會》有關法律的選輯(出版社名之為《法律社會學》)，還真是不普通地艱深，突然就來一串羅馬法的專有名詞，例如maior potestas與minor potestas、querella inofficiosi testamenti、vertitur in juratum之類(不用擔心，上列名詞寫本文的人一個也不懂)。雖然有註釋，還是不太可以消化。

韋伯的風格總是資料一大堆，結論卻很謹慎。關於法與統治的關係︰

公的管理部分，最廣義而言，包含三個部分︰法創制、法發現與公家機構的活動中扣除這兩個部分後的其他部分，亦即我們此處所說的「統治」。「統治」可以法律規範來加以約束，也可以透過既得的主觀權利來加以限制。就此而言倒是統治與法創制和法發現互通之處。然而，這不過是意味著下面兩點︰1. 就積極面而言，統治本身的管轄權應有其正當性的基礎。近代的統治正是藉著正當的權限而開展其活動。此種活動，究極而言，通常被認為是奠基於國家機構的「憲法」規範之授權。2. 就消極面而言，統治之受到現行法與既定權利的束縛，意味著自由活動受到限制，而且必須甘受此種限制。

不過，統治的固有特質正在於︰其目的不止是要尊重和實現現行的法律——僅僅是因為現行法律是妥當的、而且是既得權利的基礎；除此之外，它還希望能實現其他實質的目的，諸如政治的、倫理的、功利的以及其他種種性質的目的。對統治而言，個人及其利益，就法律觀點言之，毋寧是客體，而不是法的主體(pp. 6-7)。

刑法與刑事訴訟的起源︰

家之外，刑法有了原始形態的發展，特別是當某人的行為危害到他所屬的鄰人團體、氏族團體或政治團體的整體成員時。此種情況可能來自於兩種行為︰宗教犯罪和軍事犯罪(p. 20)。

次於宗教性的私刑，君侯的官職權力，可說是獨立的「刑事訴訟」的第二個主要來源。教士在此一發展中，自然也有其直接的影響(p. 286)。

也就是來自宗教與團體秩序，這與涂爾幹的看法也很類似。

對於經濟與法律的關係，作者一如以往，否定經濟決斷論︰

缺乏經濟上的需求絕不足以說明在過去何以沒有某種法律秩序出現。就和工業—技術的方法一樣，在法律保障之下的、合理的法律技術模式，首先必須要被「發明」出來，以便為現實的經濟利益服務。因此，一個法律秩序裏特有的法律技術特性，亦即法律秩序所據以運作的思維模式，對於某種特定的法律制度會在此一法律秩序裏頭被發明出來的可能性而言，要比我們尋常所認為的具有更大的意義。經濟狀態並非逕直自動地產生出新的法律形式來，經濟狀態毋寧只是蘊含著法律技術被發明且(一旦發明出來的話)被普及的一個機會(pp. 75-76)。

法律發展與社會形態有關，就以契約關係而言，雖然在名義上是隨著個人自由得到尊重而得到發展，但是實際上︰

(契約自由)到底能夠在形塑一己生活樣式的條件上，將個人的自由提升到甚麼程度，......並不是光從法律形式發展下手就可以判斷的問題。......勞動者可以任意和任何企業者締結任何內容的勞動契約，此種形式的權利對尋找勞動機會者而言，實際上並不表示他在決定勞動條件上有最起碼的自由，也不保證他能對此發揮甚麼影響力。這毋寧是意味著，至少主要是這樣的可能性︰市場的較有力者，此時通常是企業者，可以依照自己的判斷來決定勞動條件，然後聽任勞動尋求者接受或拒絕，並且，當他所提供的勞動對尋求者而言比平常更具經濟上的緊逼性，他就更能強要他們加以接受。因此，契約自由的結果首先是，公開機會讓人得以在善於運用市場上所擁有的財貨而無礙於法律的限制下，利用這些資源成為取得對他人權勢的手段(p. 151)。

關於法律與訴訟的一般發展，書中提供了詳盡的資料(有時過分詳盡令寫本文的人只感到混亂)，用幾句來概括則是︰

法律與訴訟的一般發展，按照理論上的「發展階段」整理起來的話，是從「法先知」的卡理斯瑪法啟示，發展到法律名家的經驗性法創造與法發現(預防法學與判例的法創造階段)，進而發展到世俗的公權力與神權政治下達法指令的階段，最後則為接受法學教育者(專門法律家)體系性的法制定、與奠基於文獻和形式邏輯訓練的專門的「司法審判」階段。以此，法的形式性質的發展階段，則是從原始的訴訟裏源於巫術的形式主義和源於啟示的非理性的結合形態，時而途經源於神權政治或家產制的實質而非形式的目的理性的目的理性的轉折階段，發展到愈來愈專門化的法學的、也就是邏輯的合理性與體系性，並且因而達到——首先純由外在看來——法之邏輯的純化與演繹的嚴格化，以及訴訟技術之愈來愈合理化的階段。

法的理性化的形態與程度的種種形成原因，......在歷史上也極盡各種不同的可能；......我們只須謹記，各處的發展之所以大有不同，基本上取決於︰(1)政治權力關係的不同，亦即，相對於氏族的、司法集會人團體的、身分的力量，公權力所擁有的力量...... 強弱極為分歧；(2)神權政治的權力相對於世俗的公權力的權力關係；(3)對於法律的形成具有決定性力量的法律名家之結構上的不同，此種結構上的不同亦強烈取決於政治的狀況(pp. 350-351)。

而未來法的發展方向，則是這樣的︰

作為技術與經濟發展的結果，下述的情形無論在甚麼情況下都將是法所不可避免的命運︰一方面，儘管有素人法官制度(按︰例如陪審員制度)的種種嘗試，隨著法的技術內容逐漸增加，素人對法的無知、亦即法的專門性，也無可避免的會隨之升高。另一方面，現行有效的法律也愈來愈會被評價為合理的、因此隨時都可以合目的理性地加以變更的、在內容上不具任何神聖性的、技術性的機制。此種命運或許會因為對既存法律的順應——基於各種五花八門的理由而逐漸升高的順應——而被遮掩，但從來就沒能真正被避免。我們曾經簡單論及一些在學術上通常擁有極高評價的法社會學與法哲學的現代學說，無論它們關於法的本質與法官的地位所代表的是何種內容的理論，所有這些學說都只是用來加強這樣的印象(p. 372)。

有一段與正文關係不大的註釋，原文出現在同是韋伯選集的《宗教社會學》中(基本上也可以說是與本書同一本書，即《經濟與社會》內)，個人覺得有點趣味，所以引用在下面︰

知識份子之渴望救贖永遠是源自於「內心的困頓」，因此，較之於非特權階層所特有的、由於外在之窮困而期盼的救贖而言，就顯得離生活更遙遠，更為理論化與體系化。知識份子以各種方式探索，其決疑論推展至無窮盡，賦與其生活態度首尾一貫的「意義」，由此而發現與其自身、同胞及宇宙的「統一」。知識份子從一種「意義」的問題上來理解「世界」。自從知識主義抑止巫術信仰後，世界的各種現象被「除魅」了，喪失其巫術性的意義，而成為簡單的「存在」與「發生」，其間再無任何其他「意義」可言。結果是出現一種漸增的要求︰世界以及整個生活態度必須服從於一個既重要且又有意義的秩序之下。存在於這種「意義」之要求與世界及其機制之經驗現實間的衝突，以及存在於此種「意義」之要求與個人生活態度在此世界之有各種可能性的衝突，導致了知識份子特殊的遁世行為(本書第八章註釋23，pp. 363-364；《宗教社會學》，p. 164)。

憂鬱的熱帶

看完了那本外表像磚頭多於書的《憂鬱的熱帶》，李維—史特勞斯著，大概是人類學考察記錄與回憶錄的混合體。因為只是很大概的看了一次，還是隨便引幾段看看。

現代旅行者在作者看來是這樣的︰

不論是到印度或美國，現代旅行者覺得驚奇的程度小到他自己都不願意承認的地步。在選擇旅行的目的或行程時，現代旅行者可以任意自由的選擇某個歐洲入侵的特殊時刻，或是某個機械化的程度。追求異國情調，結果只是在追求一個他早已熟悉的發展形態的不同階段而已。現代旅行者就像一個骨董愛好者，由於材料有限，不得不放棄他所收藏的黑人藝術，在他到處旅行時到各地的跳蚤市場去討價還價，購買那些有點古怪的粗製濫造的東西(p. 102)。

作者眼中文明的矛盾︰

文明的迷人之處主要來自沈澱其中的各種不純之物，然而這並不表示我們就可藉此放棄清理文明溪流的責任。由於兩方面都對，我們也就必須承認錯誤。要照理性辦事，設法增加產量以使能降低生產成本，這是對的。但是去讚頌那些我們努力要加以消除的各種不完美，這也是對的。社會生活也就是一種毀滅掉使社會生活有味道之東西的過程(p. 539)。

以人類學家的身分，作者在受佛教思想的感動後，帶出這樣的疑問︰

我做為一個人類學家，和其他一些人類學家一樣，已深深被影響到全人類的一項矛盾所困擾，這項矛盾有其自身存在的內在理由。只有把兩個極端孤立起來的時候，矛盾才存在︰如果引導行動的思想會導致發現意義不存在的話，那麼行動又有何用？然而對意義不存在的發現不是馬上可以做到的︰我必須經過思想過程才能達到那個結論，而且我無法一步就完成整個過程。......為了達到上述的結論，我便不停的要生活於各種不同的情境裏面，而每一種情境都對我有所要求︰我對其他人類負有責任，正如我對知識負有責任(p. 586)。

大概是在說佛教的「悟道」吧。作者是一位出色的人類學家，不只在於其行動力、耐心與洞察力，還有對人類本身的關懷。不過話說回來，當所謂「原始社會」越來越少，人類學家又會以甚麼新的方法達到其理想呢，人類學本身又會不會被侵蝕呢，這些作者似乎都沒有提到，而個人又覺得有點好奇的。